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Diário de Classe

Democracia, watchdogs e a necessidade de constrangimentos

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Separação de poderes (ou funções), democracia e instituições, por óbvio, são temas que têm merecido a especial atenção dos pensadores atualmente. Estamos sendo soterrados dia sim, outro também por notícias que nos informam sobre as tensas relações entre as instituições e atos direcionados ao enfraquecimento da democracia, sobretudo no que concerne ao caso brasileiro.

A situação nos carrega para um diagnóstico de como ainda não conseguimos compreender a necessidade de levarmos a democracia a sério. Ao contrário disso, temos de conviver, hoje, com negacionismos e ataques às instituições democráticas.

A questão central é que democracia não é sinônimo de eleição; ela está muito além disso. Ademais, também está superada a vinculação simples entre democracia e governo do povo, isso porque, no constitucionalismo contemporâneo, a democracia não "(...) pode ser transmutada apenas em sinônimo de maioria. O motivo é simples: a maioria degenera" [1].

Interessa aqui uma concepção dworkiniana de democracia, em que se prefere uma ação coletiva comunal integrada [2], porquanto, dentro desse modelo há uma negação da ação coletiva apenas como algo estatístico, incluindo-se, acertadamente, a importância que o indivíduo assume nessa comunidade. Nesse sentido é que exsurge a legitimidade da jurisdição constitucional, afinal "(...) on the comunal conception, democracy and constitutional constraint are not antagonists but partners in principle" [3].

Assim, quanto à sobrevivência e melhoramento de nossa democracia, diuturnamente fustigada, a Constituição é nosso acordo primeiro que impõe as bases para convivermos numa perspectiva civilizatória.

Em artigo que discutem a "(autonomia do) Direito e desacordos morais", Lenio Streck e Gilberto Morbach [4] ressaltam a existência de discordâncias entre agentes em sociedades plurais, que constituem nossas democracias. Em que pese as relevantes diferenças entre autores como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron sobre as respostas para essa questão, a pesquisa sublinha, ao final, a importância da autonomia do Direito e o fato de que "(...) nenhuma resposta satisfatória pode vir do emotivismo jurídico" [5]. Tal conclusão afina-se com a ideia de necessidade sobre o que Streck tem chamado de "constrangimentos epistemológicos" [6], afinal, hoje, estamos cercados por um "negacionismo epistêmico" [7].

Nesse quadro apresentado, a questão que se mostra central para a democracia é a accountabillity, que significa, numa acepção larga, a necessidade de prestação de contas. Em que pese essa obrigação de accountability seja exigida de maneira ampla, afinal o controle sobre as instituições deve ser realizado pelas próprias instituições e também a partir do controle social , faço um recorte aqui no que tange ao controle realizado pelos tribunais de contas. Afinal, não se pode desconsiderar a importância do controle sobre o orçamento e sobre os programas sociais governamentais (políticas públicas), ainda mais quando estamos falando de uma Constituição como a de 88, que é um documento programático e que expressamente veicula um significativo número de direitos sociais a serem contemplados pelo Estado. Políticas públicas que recebem um controle desde sua criação até sua execução propiciam, ao final, a concretização de direitos constitucionais. Nesse sentido, os Tribunais de Contas têm um papel fundamental nesse processo. Um controle de políticas públicas na sua base é capaz de evitar uma gama de demandas posteriores em busca de direitos fundamentais pelos cidadãos. Temos de lembrar que as políticas públicas são forjadas num cenário de desacordos e a sua execução será sempre tensionada também por discordâncias. Por isso, o papel da instituição que controla esse tema tão complexo deve nortear sua ação pela racionalidade da Constituição.

Tendo esses pressupostos como base, penso que um olhar a partir da crítica hermenêutica do Direito sobre a atuação do Tribunal de Contas tem muito a contribuir para o aperfeiçoamento dessa instituição e, por outro lado, é capaz de desvelar os problemas que podem estar associados a uma falta de controle sobre o órgão controlador. Com efeito, os conceitos relacionados à CHD são fundamentais para entendermos melhor o desempenho dessa instituição (não vou adentrar nessa questão agora, mas o fato é que, embora no âmbito do controle externo exista uma abertura para questões ligadas à economia, eficiência etc., o fato é que a Constituição deve ser um filtro para essa abordagem portanto absolutamente pertinente aqui a ideia de autonomia do Direito [8]. Mas esse assunto será melhor explorado em outra oportunidade).

O fato é que cada vez mais os tribunais de contas estão no centro das grandes discussões nacionais: o impeachment da ex-presidente teve como substrato parecer pela rejeição das contas emitido pelo órgão; no caso da pandemia atual, sua participação tem sido evidente; o Ministério Público de Contas tem sido lembrado pelo número expressivo de representações sobre as ações do governo. Esses são apenas alguns exemplos. Há não muito tempo, inclusive estudantes de Direito não sabiam da existência dos Tribunais de Contas; talvez em breve alguns nomes de ministros do TCU sejam objeto de discussão de amigos, em razão de que suas ações impactam diretamente a esfera pública. Os Tribunais de Contas são considerados uma espécie de "cães de guarda"  watchdogs na literatura internacional. Mas quais são os limites da atuação desse órgão? Esse é o ponto. O TCU é competente para avaliar apenas possível sobrepreço na compra de cloroquina ou pode emitir opinião sobre a própria necessidade de compra do remédio? Onde acaba a competência constitucional e onde inicia o que pode ser um discurso político. Os temas são delicados e se forma uma espécie de franja em que a sua atuação cambaleia entre a tecnicidade e a política, razão pela qual merece atenção. E essa observação sobre a instituição é fulcral para a própria corte e para a democracia: temos de ter em consideração que ativismos em uma instituição como o tribunal de contas é altamente prejudicial para o pacto democrático. Daí a importância do debate.

Sobre o tema, a propósito, o professor de Direito Constitucional da USP Conrado Hübner (2020 [9]) alertou recentemente movimentos do Tribunal de Contas da União em dissintonia com as funções típicas. De acordo com o autor, em verdade, "o TCU começa agora a dar passos mais contundentes e estabanados no controle da própria lei. Vai construindo um perfil institucional que lembra o STF, com o requinte da arbitrariedade individualista. Mas é pior". Ao final da sua coluna, o professor arremata: "O TCU é um animal político em fase de crescimento. Com fachada de tribunal, pose de tribunal, mas sem sua arquitetura e visibilidade. Tem feito o que não pode e ido aonde não deve. Melhor Congresso e STF ficarem ligados”.

Ora, a necessidade de uma teoria da decisão é essencial para a democracia, como lembra o professor Lenio Streck. Isso significa termos um mínimo de racionalidade quanto aos parâmetros das decisões que devem ser consideradas num ambiente público e na intersubjetividade. Esse diagnóstico e essa prescrição merecem ser levados a sério quanto à atuação dos órgãos de controle. O raciocínio de Streck abaixo transcrito tem perfeita adequação à seara dos tribunais de contas:

"Ademais, em países de modernidade tardia, como o Brasil, na inércia/omissão dos Poderes Legislativo e Executivo no cumprimento do catálogo de direitos constitucionais (mormente no âmbito do direito à saúde, à função social da propriedade, ao direito ao ensino fundamental etc.), não se pode abrir mão da intervenção da justiça constitucional na busca da concretização dos direitos constitucionais de várias dimensões. Daí crescer em importância a necessidade de uma teoria da decisão judicial preocupada com a democracia. E democracia quer dizer controle das decisões judiciais, uma necessária prestação de contas. Accountabillity" [10].

No momento em que estamos passando por forte turbulência (pandêmica, política, econômica, social etc.), é preciso reforçar que as instituições têm o dever de atuar no sentido de dar respostas democraticamente construídas. Os Tribunais de Contas têm um papel fundamental nessa equação constitucional. A sua atuação dentro do esquadro dado pela engenharia disposta na constituição pode contribuir sobremaneira para o adequado uso dos recursos públicos, no sentido de, ao fim e ao cabo, satisfazer direitos fundamentais.

Lendo atualmente sobre o assunto, lembrei de uma expressão da infância ("às verda") que pode ser útil para, em metáfora, pensarmos sobre o problema. Não tinha certeza acerca da correção da expressão, mas dia desses lembrei do Dicionário de Porto-Alegrês e lá encontrei o significado, referindo-se ao seu sinônimo:

"Às ganha — O contrário de 'às brinca' (v): designa a aceitação de que as regras combinadas ou tácitas são pra valer mesmo, e se alguém perder no jogo algumas bolinhas de gude elas serão de fato transferidas de dono (pelo certo gramatical culto, seria 'às ganhas', naturalmente); o uso da expressão, no universo infantil, em geral vem acompanhado de uma seriedade inaudita, e todos se compenetram da responsabilidade em causa. Também se diz, no mesmo contexto, 'à vera' ou 'às veras' e 'às deva', isto é, que serão realmente devidas as dívidas do jogo".[11] (grifos do autor).

No meu grupo, usávamos a expressão "às verda' nesse sentido acima reproduzido (ou seja, a partir daquele momento seria de verdade o jogo, não mais "às brinca", e as regras deveriam ser respeitadas).

Dessa forma, entendo que se faz necessário, assim como em outras instituições democráticas, que compreendamos que o Tribunal de Contas deve atuar a partir de um paradigma que seja "às verda", o que significa "(...) a aceitação de que as regras combinadas ou tácitas são pra valer mesmo", ou seja, que se respeite o documento fundamental que estrutura os poderes e constitui os direitos. O enquadramento correto do TCU e dos demais tribunais de contas que constituem a federação brasileira, a partir dos necessários constrangimentos, é um elemento positivo para o fortalecimento do processo democrático; a sua liberdade de ação, para além dos limites constitucionais, pode ser verdadeiramente danoso, ainda mais quando somado aos problemas atuais pelos quais passa a República.

 

[1] ABBOUD, Georges, Processo Constitucional Brasileiro, 3.a. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1251.

[2] DWORKIN, Ronald. Equality, Democracy, and constitution: We the people in court. Alberta Law Review, 1990.

[3] Ibid, p. 46.

[4] STRECK, Lenio Luiz; MORBACH, Gilberto. (Autonomia do) Direito e desacordos morais, Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 253, n. 119, p. 253–289, 2019.

[5] Ibid, p. 284.

[6] Conferir verbete com o mesmo nome em: STRECK, Lenio Luiz, Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais de acordo com crítica hermenêutica do Direito, 2. ed. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2020.

[7] STRECK, Lenio Luiz. O negacionismo epistêmico e a cirurgia com médico “tranquilão”. In: https://www.conjur.com.br/2020-mar-10/streck-negacionismo-epistemico-cirurgia-medico-tranquilao.

[8] Conferir verbete "Autonomia do Direito" em: STRECK, Lenio Luiz, Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais de acordo com crítica hermenêutica do Direito, 2. ed. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2020.

[9] MENDES, Conrado Hübner, TCU virou Tribunal de Controle Universal, Folha de São Paulo, 2020. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/colunas/conrado-hubner-mendes/2020/03/tcu-virou-tribunal-de-controle-universal.shtml?origin=folha. Acesso em 6/4/2020.

[10] STRECK, Lenio Luiz. O Direito e o constrangimento epistemológico. In: https://estadodaarte.estadao.com.br/direito-constrangimento-epistemologico-streck/.

[11] FISCHER, Luís Augusto. Dicionário de Porto-Alegrês. 14.ª ed. Revista e ampliada. Porto Alegre. L&PM Editores, 2011, p. 37.

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Maicon Crestani é doutorando em Direito Público na Unisinos-RS e membro do Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2020, 10h46

Comentários de leitores

5 comentários

Conjur, ok

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Não vou mais comentar textos de Lenio Streck e seus seguidores aqui nesse espaço de comentários. Vocês querem comentários favoráveis ao texto para serem replicados por aí como se eles sempre estivessem corretos. O que eu tiver que dizer sobre esse grupo que vive de alucinações jurídicas, eu farei em outros sítios.

Dr. Maicon Crestani, um aparte (2)

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

(continuação) O negacionismo da realidade. Isso, sim, é perigoso e produz relevantes efeitos jurídicos muitas vezes indesejados e inesperados. Ora, onde já existe um conflito posto em juízo para ser solucionado, em termos jurídicos, ou seja, não na "lei do mais forte", o negacionismo da realidade a indiferença aos fatos, às provas, podem resultar numa decisão absurda que só acirrará o conflito entre as partes e também pode ocorrer de uma das partes ou ambas voltarem-se ao órgão julgador que, por fim, "coloca a cereja no bolo", dizendo que está "cumprindo a lei". Para quem ? Porque, se é certo que Direito é a aplicação da lei, cabe compreender que a lei deve ser aplicada ao caso concreto, às questões suscitadas pelas partes, mas há inúmeras decisões judiciais que aplicam a lei para a lei mesma ou para o Direito em sentido amplo, isto é, uma aplicação da lei sem qualquer efeito prático relevante, ou mesmo, prejudicial à situação fática preexistente à decisão judicial. Nesses termos, a questão nos conduz sobre a necessidade ou não de uma "jurisdição constitucional". Mais especificamente, é necessária a existência de uma "Corte Constitucional" que só julgue a adequação ou não à Constituição, que só julgue qual a interpretação de determinado dispositivo da Constituição ? Qual a legitimidade de tal Corte para interpretar a Constituição ? Quais os limites ? Estas questões são de suma relevância, sobretudo no Brasil hodierno. A crise que se instaurou entre o STF e a sociedade vem-se acentuando, tanto quanto os membros do STF vêm-se excedendo de modo crescente, indicando descontrole psicoemocional, o que é fatal para magistrados. Conferir ADin n. 4, de 1991, votou contra o Min. Celso de Mello, votou a favor o Min. Marco Aurélio, a quem aplaudo.

Dr. Maicon Crestani, um aparte

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Em primeiro lugar, concordo com o senhor sobre a relevância de estudar e avaliar as decisões do TCU e tribunais de contas dos Estados para bem aplicar os recursos públicos no interesse coletivo. No entanto, meu aparte não diz respeito a esse tópico. No que concerne ao "negacionismo" que o senhor diz ser "epistemológico" e outros acusam grande parcela dos profissionais do Direito de "anti-intelectualismo", há grande dose de arrogância "intelectual" da parte de quem faz essas acusações. O Direito é uma obra cultural, racional, sendo intrínseco o estudo intelectual aprofundado para compreender e exercer uma profissão jurídica. Desse modo, todos os profissionais do Direito estudam muito e exercem intensa atividade intelectual. Estabelecer um parâmetro "acadêmico" e, pior, um restrito grupo de autores "bem cotados" para repetir e repetir sempre as mesma citações não contribui para a Ciência do Direito nem para a sua aplicação aos casos concretos. Uma teoria é tão boa quanto outra, em tese, mas ao se defrontar com o caso concreto, algumas teorias são produtivas e outras inúteis. A questão é que "teorias" não são imprescindíveis para a aplicação do Direito ao caso concreto. Destarte, o "negacionismo epistemológico" não tem relevância jurídica. Na verdade, o erro do Dr. Lenio Streck e seus mais fieis seguidores está justamente em acreditar que os juízes e promotores erram na prática forense porque estudaram em resumos dos resumos e não conhecem as teorias de determinados autores. Não é por causa disso, é por causa dos dirigentes das respectivas instituições que não cuidam da tradição jurídica propriamente dita. As escolas da magistratura e MP não dão o devido suporte. Isso nos leva ao segundo tópico do negacionismo. (continua)

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