O acordo de leniência e sua disputa ególatra por protagonismo

O Supremo Tribunal Federal está coordenando proposta com órgãos do governo federal e da Administração Pública em que o Ministério Público seria excluído da participação em negociações dos acordos de leniência.

O acordo de leniência está previsto nos artigos 16 e 17 da Lei Federal nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção — LAC) e pode ser caracterizado como uma transação entre o Estado e pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos lesivos à Administração Pública, bem como ilícitos administrativos previstos na Lei Federal nº 8.666/1993 (Lei de Licitações) com objetivo de isenção ou atenuação das sanções administrativas. Por um lado, a empresa signatária colabora com informações sobre eventuais esquemas de corrupção com fornecimento de arcabouço probatório ao Estado em troca de vantagens e, por outro lado, o ente estatal, zelando pela Administração Pública, beneficia-se das provas e dos documentos fornecidos [1].

Embora a LAC mencione que o acordo deve ser celebrado apenas pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública, o Decreto Federal nº 8.420/2015, que regulamenta a LAC, prevê a atribuição da Controladoria Geral da União (CGU) para conduzir e celebrar acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal. Verifica-se, portanto, que não há qualquer menção expressa — seja na LAC, seja no decreto que a regulamenta — à possível condução do acordo pelo Ministério Público.

De acordo com o referido decreto, compete ao ministro de Estado chefe da CGU expedir orientações e procedimentos complementares para execução do instituto. Nesse sentido, a CGU estabelece que a proposta é dirigida à Secretaria de Combate à Corrupção da Controladoria Geral da União, que define a comissão de negociação da leniência. Ademais, a CGU, em conjunto com a Advocacia Geral da União (AGU), celebrou Portaria Conjunta nº 2.278/2016, estabelecendo a participação da AGU na referida comissão. No mesmo sentido, a Portaria nº 4/2019 reitera a atuação expressa da AGU nos processos de negociação, celebração e acompanhamento do cumprimento dos acordos de leniência. Novamente, não há qualquer formalização de regulamentações para participação do Ministério Público.

A discussão sobre a atribuição do órgão ministerial no instituto da leniência não é nova e reacende o debate ocorrido em 2015, com a edição da Medida Provisória nº 703/2015, que teve seu prazo de vigência encerrado em maio de 2016. A MP previa a participação expressa de órgãos de controle interno dos entes envolvidos, advocacias públicas e Ministério Público, atendendo a uma demanda antiga dos membros ministeriais, com o escopo de conferir segurança jurídica às empresas e garantir os efeitos dos acordos nas esferas administrativa e cível, impedindo, assim, a dupla penalização pelos órgãos que seriam competentes para apurar as condutas. Em que pese a previsão expressa, já naquela época, a medida foi alvo de polêmicas e contestações de parlamentares e órgãos de controle justamente por não prever participação maior do Ministério Público.

Embora não esteja expressamente previsto na legislação, é certo que o Ministério Público atua de maneira ativa na celebração de acordos de leniência, seja pela regulamentação do instituto por portarias e estudos técnicos, inclusive com Comissão Permanente de Assessoramento para acordos de leniência, seja pela homologação de diversos acordos com empresas.

Nesse sentido, importante consignar que, de acordo com os dados divulgados pelo MPF, entre 2014 e 2020 foram homologados 30 acordos de leniência pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão, com valores pactuados de R$ 22.583.852.350 [2]; enquanto a CGU, em conjunto com a AGU, assinou 11 acordos, com valor acordado de R$ 13.617.855.155,97 [3].

O órgão ministerial defende de forma veemente sua participação, destacando que somente a instituição, em atuação própria ou em coordenação com os demais órgãos estatais de controle e fiscalização possui condições técnicas e funcionais para avaliar a qualidade e a viabilidade de acordos de leniência com pessoas jurídicas, que irão, certamente, repercutir em outras esferas de responsabilidade, uma vez que os atos lesivos à Administração Pública configuram também ilícitos penais.

Há de se atentar, no entanto, que, em que pese o argumento de maior grau de atendimento aos diferentes interesses do Estado na participação do Ministério Público nos acordos, o que se constata é uma disputa ególatra por protagonismo no combate à corrupção e não um compartilhamento de responsabilidades para criação de mecanismos de controle em diferentes níveis e atuação harmônica, coerente e cooperativa dos entes públicos.

Nesse sentido, a tentativa ministerial de, a todo custo, ser protagonista nos acordos de leniência celebrados com o intuito de ter acesso aos documentos para priorizar eventual persecução penal dos administradores das empresas revela uma confusão na atribuição dos poderes conferidos a cada órgão.

Não pode o Ministério Público, sob a alegação de eficiência da Administração Pública na prevenção e repressão de atos ilícitos, se colocar como único órgão capaz de ter visão conjunta dos fatos e, portanto, com atuação central na celebração de acordos de leniência, que possui claras repercussões administrativas. O que se pretende, na verdade, é de maneira transversa consagrar o Ministério Público como uma super instituição que possui atribuições em todas as esferas, atuando com poderes de investigação, persecução penal, titularidade da ação penal pública e órgão regulador do instituto da leniência.

A celebração de acordos de leniência exclusivamente pelo Ministério Público, além de gerar problemas de ordem legal, também gera problemas de ordem econômica, uma vez que o órgão ministerial não tem atribuições necessárias para dispor sobre o patrimônio da União, bem como apurar montante devido à título de multa ou ressarcimento do prejuízo causado, devendo esses valores serem dimensionados por apuração técnica a ser realizada pela Controladoria-Geral da União e pelo Tribunal de Contas da União.

Nesse sentido, destaca-se decisão proferida pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no âmbito de acordo de leniência firmado pela Odebrecht, na "lava jato", que entendeu que o instituto não poderia ter sido celebrado sem a anuência dos representantes da União, no caso da LAC, a CGU e a AGU. Na oportunidade, foi destacada pelo desembargador federal Rogerio Favareto, que acompanhou o voto da relatora, que naquele acordo "o Ministério Público priorizou a persecução penal (muito necessária), mas a qualquer custo e forma, no afã de receber informações e documentos dos delatores e colaboradores por meio do pacto de leniência, negociando recursos públicos indisponíveis sem possuir legitimidade e amparo legal para tanto" [4].

Dessa forma, ainda que se reconheça que a atuação do Ministério Público é essencial à função jurisdicional do Estado, considera-se temerária a realização de acordos de leniência somente pela instituição ministerial, seja por não ser o órgão competente legalmente, uma vez que a União é que detém legitimidade e prerrogativa legal, seja porque não é o mais capacitado tecnicamente para dimensionar economicamente o instituto da leniência em todos os seus âmbitos.