Democracia e "emendismo" constitucional em tempos de pandemia

Que isso também se dá no caso brasileiro não carece aqui de maior demonstração, bastando referir o número de decisões já proferidas em caráter de urgência pelo STF, envolvendo questões tão diversas – embora conexas – como o pacto federativo, limites a direitos fundamentais diversos, como é o caso, entre outros, da liberdade religiosa, do direito à saúde, da liberdade de locomoção e do direito ao trabalho.

Mas, e voltando-nos desde logo ao foco da presente coluna, também questões vinculadas ao funcionamento das instituições, designadamente aquelas estruturantes do e indispensáveis ao regular funcionamento do Estado Democrático de Direito, assumem particular relevo e mesmo especial preocupação.

Esse é o caso do que se pode designar de uma ânsia, aliás, quase uma obsessão, brasileira no que diz com a proposição de projetos de emenda constitucional e a relativa facilidade com que emendas são promulgadas, mais de cem em pouco mais de trinta anos.

Outrossim, por mais que se possa (e deva) questionar as razões de tal frenesi reformista, em parte (mas não só) devido ao caráter prolixo e analítico do texto constitucional, os sinais de alerta se tornam mais visíveis, a exemplo – tomando aqui a liberdade quanto ao uso da imagem – da cláusula constitucional (não escrita) do “clear and present danger” estadunidense, quando se busca promover reformas constitucionais em tempos de crises particularmente significativas quanto à sua intensidade e capacidade de gerar instabilidades das mais diversas, ademais de instaurar um clima generalizado de insegurança e até mesmo de medo.

A situação ora vivenciada em escala global e pelo Brasil enquadra-se à perfeição em tal moldura, o que, além do manancial de edição de leis, decretos, portarias, resoluções e provimentos de todos os órgãos estatais em todos as esferas da federação, se pode ilustrar com a ideia de separar (fatiar) o orçamento, que deu azo à proposta de emenda constitucional denominada PEC do “orçamento de guerra” (PEC nº 10/2020), mediante a qual se almeja que a União adote um regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender as necessidades decorrentes da pandemia, durante a vigência da calamidade, naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular.

Além disso — e tal medida tem sido discutida em diversos foros —, as medidas sanitárias restritivas de locomoção e reunião de pessoas podem levar inclusive, a depender da evolução do quadro de contágio no Brasil, ao adiamento das eleições municipais previstas no texto constitucional para outubro (artigo 29, II) de 2020, para o que também se faz necessária — em se seguindo o caminho constitucionalmente adequado — uma emenda constitucional.

É, contudo, não só possível como imperioso indagar se a mesma situação (no caso, a pandemia da COVID-19) que exige mudanças no ordenamento constitucional também as impede. Por exemplo, em Portugal foi decretado estado de emergência (Decreto presidencial nº 14-A, de 18/03/2020) e na Espanha estado de alarme (Decreto real nº 463, de 14/03/2020), mas tais circunstâncias limitam o poder de reforma constitucional na forma das respectivas Constituições (Portugal: art. 289; Espanha: arts. 116 e 169).

No caso brasileiro, os assim chamados limites circunstanciais à reforma constitucional regulam a matéria, dispondo o artigo 60 § 1º da CF que o texto da constituição não pode ser emendado (mesmo respeitados estritamente os demais limites formais e materiais) nos casos de estado de defesa, estado de sítio ou de intervenção federal (art. 60).

Ainda que — por ora — nenhuma dessas três circunstâncias tenha sido decretada — não há como deixar de levar em consideração que diversas medidas adotadas no Brasil para reduzir o risco de contágio, embora motivadas pela necessidade de fazer frente aos reclamos do combate à pandemia, por si só gerador de tensão e instabilidade, contribuem para a configuração de um quadro de crise institucional e, de certo modo, constitucional.

Para ilustrar tal assertiva, bastaria mencionar que a Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, estabelece, para enfrentamento da emergência de saúde pública, a possibilidade da adoção, entre outras, de medidas de isolamento, quarentena, restrição de entrada e saída do país, de locomoção interestadual e intermunicipal, bem como requisição de bens e serviços.

Além disso, não há como deixar de enxergar que o próprio funcionamento da institucionalidade democrática está em medida não irrelevante fragilizado, bastando aqui chamar a atenção ao fato de que, em virtude da pandemia, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal passaram a deliberar pelo sistema de plenário virtual (v.g. Sistema de Deliberação Remota – SDR prevista na Resolução nº 14, de 17/03/2020, e Ato da Mesa nº 123, de 20/03/2020,   da Câmara dos Deputados), ademais de impedir que os cidadãos frequentem ambas as Casas do Congresso Nacional, inclusive para participação de audiências públicas.

Na mesma toada, a Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020, suspendeu prazos de respostas a pedidos de acesso à informação, o que foi objeto das ADI’s nº 6347 e 6351 por inobservância aos princípios da publicidade e da transparência da Administração Pública. Nessa toada, através do Decreto Legislativo nº 6, de 20/03/2020, o Congresso Nacional ainda reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, para fins específicos.

Todas essas restrições adotadas no Brasil para reduzir o risco de contágio geram uma situação de anormalidade social e política. Uma situação sui generis, verdadeiramente excepcional, que não configura um estado constitucional de exceção no sentido próprio do termo, mas acaba (como já visto) ensejando medidas similares e, por vezes, ausentes limitações expressas como as que se aplicam ao estado de defesa, ao estado de sítio e à intervenção federal, até mesmo mais rigorosas.

Daí a importância de considerar que a ocorrência de uma pandemia – acompanhada da decretação de estado de calamidade e de importantes medidas restritivas de direitos, inclusive de algumas liberdades fundamentais, pode constituir uma limitação circunstancial implícita ao poder reformador, acionando os efeitos jurídicos respectivos.

As limitações circunstanciais impedem a emenda da Constituição enquanto durarem certas circunstâncias excepcionais que comprometem a legitimidade do processo de alteração no texto constitucional. Esses limites objetivam colocar a Constituição a salvo de modificações contaminadas por um ambiente de perturbação na liberdade e na independência dos órgãos responsáveis pela reforma constitucional, pois a produção constitucional exige serenidade, estabilidade e equilíbrio, que se ausentam em ocasiões dessa natureza.

Dito de outro modo, o que também o nosso constituinte (seguindo tradição inaugurada em 1934), procura impedir — e daí a questão da legitimidade acima apontadas —  é que o órgão competente para a reforma da constituição, no caso, o Poder Legislativo, na pendência de uma instabilidade político-institucional e/ou de uma crise importante, acabe por aprovar reformas (ainda mais quando de grande repercussão e interesse geral) que em situação de normalidade possivelmente não seriam aprovadas, ou então, caso fossem chanceladas, o seriam de modo diverso, mediante intenso e aberto debate na esfera pública.

É claro, convém repisar, que aqui não se pretende comparar o atual cenário em termos simétricos com um estado de defesa ou um estado de sítio, tampouco com situações — como a que se verificou com a República de Weimar — em que, no curso de um estado de exceção constitucional, forças reacionárias e autoritárias assumiram o poder e avocaram poderes extraordinários que resultaram na corrupção e superação da ordem democrática.

Note-se, ainda, que além do Brasil, diversos outros países possuem limitações circunstanciais expressas em seus textos constitucionais. As circunstâncias geralmente previstas como limitadoras da reforma constitucional são: estado de sítio (Angola: art. 237; Cabo Verde: art. 287; Espanha: arts. 116 e 169; Guiné Bissau: art. 131; Moçambique: art. 294; Portugal: art. 289; Romênia: art. 152; São Tomé e Príncipe: art. 155; Timor Leste: art. 157); estado de emergência (Angola: art. 237; Cabo Verde: art. 287; Georgia: art. 77; Guiné Bissau: art. 131; Lituânia: art. 147; Moçambique: art. 294; Moldávia: art. 142; Montenegro: art. 156; Portugal: art. 289; Romênia: art. 152; São Tomé e Príncipe: art. 155; Sérvia: art. 204; Timor Leste: art. 157; Ucrânia: art. 157); estado de alarme (Espanha: arts. 116 e 169); estado de exceção (Espanha: arts. 116 e 169); guerra (Angola: art. 237; Bélgica: art. 196; Cabo Verde: art. 287; Espanha: art. 169; Moldávia: art. 142; Montenegro: art. 156; Romênia: art. 152; Sérvia: art. 204); regência (Bélgica: art. 196; Luxemburgo: art. 115); lei marcial (Georgia: art. 77; Lituânia: art. 147; Moldávia: art. 142; Ucrânia: art. 157); perigo à integridade do território (França: art. 89); e outras medidas extraordinárias (Albânia: art. 177).

Outrossim, de destacar que embora alguns dos nomes se repitam, não há necessariamente coincidência de natureza, requisitos e efeitos dessas circunstâncias nos diversos países. De outro lado, os limites explícitos geralmente são estabelecidos a partir de especificidades e experiências constitucionais já vividas em cada país, ainda que em grande medida existam elementos comuns, o que se dá, com maior frequência, no caso do estado de sítio, ainda que batizado de modo diverso, v.g., o estado de guerra.

A pergunta que se coloca e que merece, no sentir dos autores, que, aliás, já se pronunciaram a respeito (autor SARLET, Reformas constitucionais, limites circunstanciais ou self restraint legislativo?, Coluna CONJUR de 19 de maio de 2017; autor PEDRA, A Constituição Viva: poder constituinte permanente e cláusulas pétreas na democracia participativa. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 53) resposta afirmativa, é que, ainda que em caráter excepcionalíssimo, é possível sustentar a existência de limites circunstanciais implícitos, como é o caso, a depender das circunstâncias concretas, do estado de calamidade pública.

Nessa perspectiva, a situação excepcional vivenciada durante o período de pandemia no Brasil permite concluir que se trata de uma circunstância apta a limitar a atuação do poder reformador, porquanto a restrição à liberdade de reunião imposta pelas medidas sanitárias, a dificuldade da livre circulação de pessoas e de ideias para atingir o consenso, e até mesmo as restrições ao funcionamento das Casas de representantes^[1], tornam o ambiente inadequado — para dizer o mínimo — para a discussão e aprovação de emendas à Constituição, ainda mais quando possível resolver o problema mediante edição de lei ordinária.

Sublinhe-se, outrossim, que diferentemente de outros países, onde os limites circunstanciais impedem reformas em relação a alguns temas, como é o caso, entre outros, da Constituição de Luxemburgo (artigo 115), que impede mudanças no texto constitucional em períodos de regência no que concerne às prerrogativas constitucionais do Grão-Duque assim como à ordem de sucessão, bem como da Constituição da Bélgica (artigo 197) que, de forma similar, impede mudanças no texto concernentes aos poderes constitucionais do Rei também durante o período de regência, no Brasil tal exegese se afigura impossível, pelo menos, em se levando a sério as regras constitucionais sobre o ponto.

De outra parte, se na pendência dos estados de exceção constitucional expressamente estabelecidos é inviável, entre nós, promover qualquer reforma constitucional, na hipótese de se admitir limites circunstanciais implícitos, faz sentido (inclusive em homenagem ao primado da soberania popular) que, a depender do caso, pudessem ser permitidas emendas pontuais absolutamente indispensáveis para resolver problemas de largo impacto, em especial para a proteção de direitos e garantias fundamentais, mas sempre em caráter temporário, destinadas a perder a eficácia uma vez superado o período de exceção que as motivou, eventualmente passíveis de chancela posterior observados os rigores (limites) formal e materiais legitimadores de uma emenda constitucional.

Ainda assim, a regra a ser observada deverá sempre ser a de interditar emendas constitucionais oportunistas e que coloquem em risco a ordem constitucional democrática, o que exige ainda maior atenção em estados de instabilidade e anormalidade político-institucional-econômico-social, durante os quais o risco de aprovação de uma reforma da CF que não seria aprovada em condições de normalidade, é real e mesmo elevado.

Isso, contudo, exige um necessário self restraint da parte do Congresso Nacional e, por sua vez, a vigilância firme da sociedade e, se for o caso, da Jurisdição Constitucional.