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Cautelar antecedente de recuperação judicial na Covid-19

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Nos dizeres da própria Lei nº 11.101/2005, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Além dos requisitos estabelecidos no artigo 48 da Lei nº 11.101/2005, para o ajuizamento do pedido de recuperação judicial deve o requerente, na forma do artigo 51, expor as causas concretas da sua situação patrimonial e das razões da crise econômico-financeira, além de juntar toda a documentação prevista no inciso II do referido preceptivo legal.

Presentes todas essas condições, cabe ao juiz, consoante disposto no artigo 52, III, c/c artigo 6º, §4º, da Lei nº 11.101/2005 deferir o processamento da medida, determinando, no que interessa ao presente artigo, a suspensão de todas, salvo algumas exceções, as ações ou execuções contra o devedor, pelo período de 180 dias, comumente chamando de stay period.

Normalmente, uma crise econômico-financeira que possa ensejar o pedido de recuperação judicial não surge de repente, sendo fruto de uma conjuntura econômica ou de sucessões de atos equivocados por parte da empresa em colapso.

A par disso, seria razoável supor que a empresa em crise, vislumbrando a necessidade de recuperação judicial, busque em tempo adequado a documentação necessária, acima citada, para o processamento do pedido. Em que pese sejam documentos complexos, a confecção desses mostra-se possível diante da percepção temporal do pleito recuperacional que estaria por vir.

Embora em tempos de normalidade, como dito, referida documentação seja mais acessível às empresas, situações imprevisíveis, decorrentes de caso fortuito ou força maior, podem levar o empresário a uma crise econômico-financeira que não esperava, não tendo este o tempo necessário para a confecção da documentação suficiente para o ajuizamento do pedido de recuperação judicial.

É o caso da pandemia decorrente do coronavírus, responsável pela doença Covid-19, que vem ceifando várias vidas pelo mundo, inclusive no Brasil. Diante deste quadro, o governo vem adotando medidas de isolamento social [1], como a suspensão do comércio e a interrupção de inúmeras atividades por tempo considerável, a ensejar queda da receita de empresas, endividamentos, demissões em massa, etc [2].

Nesse cenário, muitos empresários, mesmo necessitando de forma urgente do pedido de recuperação judicial, em especial em virtude de medidas constritivas decorrentes de ações de execução contra si ajuizadas, veem-se impedidos pela dificuldade na obtenção da documentação necessária, deveras extensa, não apenas pelo tipo de documentos a serem confeccionados, o que por si só já gera um tempo razoável pela obtenção, como também pela suspensão ou restrição de atendimento de alguns órgãos ou repartições públicas [3], responsáveis pela emissão de certos documentos elencados no artigo 51 da Lei nº 11.101/2005.

Em havendo uma situação imprevisível, como a narrada anteriormente, é imperioso ao interessado fazer uso do artigo 189 da Lei de Recuperação Judicial e Falências, que estipula aplicação subsidiária do Código de Processo Civil supletivamente à Lei nº 11.101/2005.

Isso porque a lei processual civil protege juridicamente situações emergenciais, ao abordar sobre as tutelas provisórias no referido diploma processual, quando trata sobre as tutelas de urgência (artigos  297 a 311, CPC).

No tocante especificamente à recuperação judicial, aplica-se a tutela provisória de urgência, cautelar e antecedente, cuja competência será do juízo universal, a teor do disposto no artigo 299 do CPC.

Enquanto dotadas de provisoriedade e urgência, as tutelas de caráter antecedente são apreciadas conforme os requisitos previstos no artigo 300 do CPC, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Versando sobre o tema, Daniel Amorim Assumpção Neves preleciona:

"Nos termos do artigo 305, caput, do Novo CPC a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional" [4].

Na situação em espeque, a probabilidade do direito dever ser averiguada pela viabilidade, ainda que em cognição sumária, do processamento do pedido de recuperação judicial, porquanto, não sendo este possível, inócuo seria assegurar as condições para sua existência.

Em análise preliminar, por óbvio, não há demonstrar inequivocamente um cenário financeiro e contábil negativo, mas apto à quitação de todo o saldo passivo que compõe o patrimônio da parte requerente, sendo dispensável, no ato da postulação, a apresentação de todo o rol dos documentos elencados no artigo 51 da LRF.

Contudo, mesmo o pedido cautelar sendo apresentado sem toda a documentação exigida pela normativa supracitada, faz-se cogente, pelos documentos juntados à inicial, analisar superficialmente, além da legitimidade, se há possibilidade de superação, em momento futuro, da crise que assola a parte requente, justificando a pretensão da recuperação judicial.

Nesse ponto, deveras superficial é a atividade cognitiva, diversamente da que será realizada quando do deferimento do processamento da recuperação judicial, que demandará a análise de vários outros documentos para a segura conclusão acerca da viabilidade do pedido.

Dessa forma, adequada a relativização destas exigências, tendo em vista que as medidas requestadas têm natureza acautelatória, e, se conferidas, terão vigência por curto período, até que seja apresentado o pedido principal, quando mais profundamente será analisada a questão.

Dada a temporariedade da medida e em razão do grave perigo de dano e do risco ao resultado útil do processo, cabível a mitigação do peso a ser conferido à probabilidade do direito, mediante a aplicação da "teoria da gangorra", conforme defendido pela doutrina moderna, inclusive por precursores como Tereza Arruda Alvim Wambier.

Diante do NCPC, como vimos, não há mais qualquer razão para diferenciar os requisitos para a concessão de uma tutela cautelar e de uma tutela satisfativa de urgência. Assim, diante do reconhecimento de que os requisitos são os mesmos, nossas ponderações relativas à "teoria da gangorra" ficam ainda mais evidentes [5].

Conceituando-a, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro utiliza a analogia à gangorra, pois, estão:

"(...) Numa das pontas, o fumus boni iuris; noutra, o periculum in mora. Quanto maior for o periculum, menos importância se dará ao fumus para a decisão acerca da concessão da tutela de urgência. É claro que precisa haver algum fumus, ou seja, algum grau de convencimento do juiz da possibilidade de, ao final, reconhecer o direito invocado. Ambos os requisitos devem estar presentes, mas são as duas variáveis ao sabor das particularidades de caso concreto" [6].

Nas ações cautelares preparatórias à recuperação judicial, o perigo de dano e até mesmo o risco ao resultado útil do processo configuram-se no fato de que eventuais medidas constritivas patrimoniais, com efeitos diretos nos ativos circulantes, colocam em risco a própria atividade da empresa, vulnerando-se os princípios da proteção da atividade econômica e da livre iniciativa, conferidos pelo ordenamento jurídico, inclusive no âmbito constitucional.

Se, por um lado, há temporária suspensão dos direitos dos credores, merecedores de tais direitos pelos contratos entabulados e pelas normas relacionadas à força vinculante a eles conferida, por outro há que se ater às normas orientadoras da aplicação do direito como a função social, a já mencionada proteção à livre iniciativa, entre outros reflexos que o encerramento da produção acarretaria, como diminuição de receitas fiscais, extinção de vagas de emprego e queda no desenvolvimento econômico da região.

Diante dessa colisão de valores e direitos, deve preponderar a manutenção da atividade produtiva, enquanto ditames da Justiça elencados no artigo 170 e erigidos como fundamentos da República pelo artigo 1º, IV, todos da Carta Social.

Não obstante a importância do instituto ora tratado, alguns cuidados hão de ser tomados quando da análise do requesto.

Quando o pedido preparatório fundamentar-se na ausência de tempo suficiente para a obtenção e apresentação em juízo de todo o extenso rol de documentos apontados no mencionado artigo, impõe-se ao postulante a robusta comprovação dos motivos pelos quais estes não puderam ser confeccionados ou obtidos junto aos órgãos e entidades responsáveis.

De forma especificada, deve o interessado indicar quais documentos, daqueles enumerados no artigo 51, II, da Lei nº 11.101/2005, estão sendo acostados à inicial da ação cautelar, e apontar, de maneira individualizada, o porquê de os demais não terem sido juntados.

Esta exigência tem por intuito coibir a utilização transversa desta legítima via processual como instrumento eivado de má-fé, com o indevido objetivo de obter o aval judicial para a inadimplência.

Superada esta questão, estando presentes os requisitos necessários, de acordo com o artigo 301 do CPC, a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Logo, o requerente da tutela cautelar preparatória poderá realizar diversos pedidos que assegurem uma futura recuperação judicial, para que seus ativos não sejam reduzidos ao ponto de inviabilizar a continuidade da atividade empresarial, como a suspensão de penhoras, arrematações, bloqueios em contas bancárias, busca e apreensão de bens, etc.

No que concerne à possibilidade de suspensão das aludidas medidas constritivas, é assente que os bens da empresa, se essenciais à atividade produtiva, estão abrangidos pelos efeitos do stay period.

É certo que credores com garantia de alienação fiduciária, arrendamento mercantil, de promessa de compra e venda com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, incorporação imobiliária e contrato de compra e venda com reserva de domínio não se submetem ao plano de recuperação e ao concurso de credores, mas, ainda assim, se a venda ou a retirada dos bens dados em garantia puder ameaçar a atividade empresária, por serem essenciais na forma do artigo 49, §3º, da Lei nº 11.101/2005, estas não devem ser permitidas.

Tais medidas terão a duração de 30 dias corridos, iniciando-se a partir da intimação da parte autora e perdurarão até a apresentação do pedido principal de recuperação judicial, acompanhado de todos os documentos previstos no artigo 51 da Lei n. 11.101/2005, sob pena de revogação (artigo 309, I, do CPC).

Outrossim, a considerar a antecipação do stay period, os 30 dias de vigência da medida cautelar até a emenda da inicial para fins de propositura da recuperação judicial devem ser computados no termo legal previsto no artigo 6º, §4º, da Lei nº 11.101/2005, sob pena de postergação do lapso temporal indevidamente, o qual passaria de 180 dias para 210 dias.

Em arremate, o instituto da cautelar preparatória para o ajuizamento de recuperação judicial, quando utilizado legitimamente, especialmente neste momento de recessão decorrente da pandemia da Covid-19, visa preservar a atividade empresarial e todos os demais valores relacionados à ordem econômica previstos na lei e na Constituição.

Caberá ao magistrado aquilatar a documentação juntada e aferir, ainda que mediante cognição sumária, a viabilidade do processamento de futura recuperação judicial, evitando que a cautelar em apreço seja desvirtuada, passando a ser utilizada apenas como aval para a inadimplência. Nesses casos, deverá o julgador valer-se do disposto no artigo 302 do Código de Ritos, atinente à responsabilização da empresa por eventuais danos à parte credora, caso posteriormente revogada a medida cautelar em virtude das hipóteses previstas no dispositivo.

Referências bibliográficas
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – v. único. 20. ed. Salvador: JusPodivm, 2018.

RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. A “prova” exigida para concessão da tutela de urgência: a demonstração, no plano processual, dos requisitos autorizadores para concessão da tutela cautelar e da antecipação de tutela. Disponível em: http://www.silvaribeiro.com.br/artigos/artigo3.pdf. Acesso em: 15 abr. 2020.

Wambier, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 499.

 

[1] Covid-19: veja como cada estado determina o isolamento social. Correiobraziliense.com.br, Brasília, 01 abr. 2020. Disponível em: https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2020/04/01/interna-brasil,841754/covid-19-veja-como-cada-estado-determina-o-isolamento-social.shtml. Acesso em: 15 abr. 2020).

[2] MENDONÇA, Heloísa. Escalada do coronavírus no Brasil põe demissões e recessão à vista. Brasil.elpaís.com, São Paulo, 20 mar. 2020. Disponível em: https://brasil.elpais.com/economia/2020-03-21/escalda-do-coronavirus-no-brasil-poe-demissoes-e-recessao-a-vista.html. Acesso em: 15 abr. 2020).

[3] BANDEIRA, Regina. Resolução determina suspensão de trabalho presencial da Justiça. Cnj.jus.br, Brasília, 19 mar. 2020. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/resolucao-determina-suspensao-de-trabalho-presencial-da-justica/. Acesso em: 15 abr. 2020).
CNJ suspende atendimento presencial e limita acesso ao Plenário. Conjur.com.br, 13 mar. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-13/cnj-suspende-atendimento-presencial-limita-acesso-plenario. Acesso em: 15 abr. 2020).  

[4] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – v. único. 20. ed. Salvador: JusPodivm, 2018.

[5] Wambier, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 499.

[6] RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. A “prova” exigida para concessão da tutela de urgência: a demonstração, no plano processual, dos requisitos autorizadores para concessão da tutela cautelar e da antecipação de tutela. Disponível em: http://www.silvaribeiro.com.br/artigos/artigo3.pdf. Acesso em: 15 abr. 2020).

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 é juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2020, 10h26

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