Voto de qualidade para os contribuintes vale tanto quanto o anterior

• a sua absoluta excepcionalidade: somente 7,2% dos processos teriam sido resolvidos por esse critério em 2017, porcentual que teria caído para 6,8% em 2018, 5,3% em 2019 e ínfimos 3,2% no primeiro bimestre de 2020; e
• a sua anódina neutralidade: 25,5% dos votos de qualidade proferidos em 2019 teriam favorecido os contribuintes, índice que teria subido para robustos 40,6% nos dois primeiros meses de 20201.

Esse ar blasé deu lugar a ataques coléricos quando a nova lei, sem modificar o instrumento, simplesmente trocou-o de mãos. O valor dos créditos mantidos e extintos pelo voto de qualidade, há tanto tempo reclamado, enfim apareceu: “desde 2017, R$ 114 bilhões foram decididos por meio do voto de qualidade – R$ 110 bilhões a favor da Fazenda, segundo levantamento obtido pelo Sindifisco em requerimento feito ao Carf”2. Ou seja: uma razia de 96,5 x 3,5, bem menos fotogênica sem a maquiagem dos números oficiais.

Algumas críticas são irônicas: ver o Fisco temendo o voto de bancada (alinhamento dos julgadores indicados pela sociedade civil em torno das teses defendidas pelos contribuintes, de modo a ensejar o empate e acionar o voto de qualidade) não deixa de ser curioso, dado o desdém que sempre devotou a essa preocupação, quando levantada – nem sempre de forma injusta – pelos particulares. Voltaremos ao tema mais à frente. Outras são indignas para com os advogados atuantes no Carf, os contribuintes e os julgadores indicados pela sociedade, como se fôssemos todos Al Capones ou coisa pior. Não valem o esforço de uma resposta.

Outras, calcadas no Direito Comparado, sustentam que o diploma teria feito do Brasil o único país do mundo a consagrar o in dubio pro contribuinte. Em artigo de 2015, Marcos de Aguiar Villas-Bôas demonstra que não é assim:

“No Canadá, o in dubio pro contribuinte vem sendo aplicado com frequência pelo menos desde o ano de 1985, quando a Suprema Corte do país decidiu que, se o tributo não estiver explícito, se houver incerteza ou ambiguidade, a decisão deverá ser pela interpretação favorável ao contribuinte. Importante observar que o caso não dizia respeito a sanção, mas à possibilidade de dedução de despesas, incorridas por uma mineradora na aquisição de um terreno, da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (corporate income tax).

(…)

Outros países, como os Estados Unidos, também vêm adotando o in dubio pro contribuinte para os casos tributários no quais haja forte dúvida. A Polônia, que já vinha aplicando o in dubio jurisprudencialmente, está indo mais longe e incluindo uma regra específica na sua legislação, que começará a valer em 2016. Ela é direcionada para casos em que há dúvidas sobre a interpretação do direito aplicável a um caso tributário, mas não à interpretação dos fatos.”

Por fim, críticas de Direito positivo predicam a inconstitucionalidade formal da nova regra, porque fruto de emenda parlamentar que não guardaria pertinência temática com a medida provisória em que inserido. A censura ao chamado contrabando legislativo, coloquialmente conhecido por “jabuti”, não consta de forma expressa da Constituição, tendo sido dessumido pelo STF de preceitos abrangentes como o princípio democrático e o devido processo legislativo (artigos 1º, caput e parágrafo único; 2º, caput; e 5º, caput e inciso LIV; Pleno, ADI 5.127/DF, Relator para o acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 11/05/2016).

Assim, embora não caiba, para efeitos práticos, rediscutir a conclusão do Supremo, parece oportuno interpretá-la de maneira restritiva, de sorte a inquinar apenas as emendas parlamentares de todo estranhas ao objeto da medida provisória. Tal era a situação analisada na ADI: emenda extinguindo a profissão de técnico contábil de nível médio encartada em medida provisória que dizia respeito à infraestrutura petrolífera, à aquisição de computadores para fins educacionais, ao Programa Minha Casa Minha Vida e ao financiamento da Marinha Mercante, entre outros temas.

Ora, a MP 899 cuidava de transação tributária, causa de extinção do crédito tributário prevista no artigo 156, inciso III, do CTN. E a emenda parlamentar tratou da decisão administrativa, causa extintiva prevista no inciso IX do mesmo artigo. Seria paralisante, limitando além da medida a autonomia do Congresso Nacional, exigir proximidade temática maior do que a pertinência a um mesmo instituto jurídico (no caso, a extinção do crédito tributário), ademais disciplinado num mesmo comando legal preexistente.

Em nossa opinião, o legislador operou dentro da sua margem de discricionariedade formal e material ao alterar o critério de desempate no âmbito do Carf, não sendo irrelevante acrescentar que a lei foi coassinada pelo Ministro da Fazenda, guardião dos cofres federais, e pelo AGU, a quem cabe resguardar os interesses jurídicos da União. O voto de qualidade era uma solução imperfeita, mas não ficou pior ao pender para o lado dos contribuintes. Era constitucional antes e continua a sê-lo agora. E a sua atual configuração não altera o fato de que o Carf é um órgão administrativo, cujas decisões não podem – salvo em caso de fraude – ser atacadas em juízo pela própria pessoa que as tomou (a União), esquizofrenia institucional para a qual não há espaço em nosso Direito.

Isso não quer dizer que o debate acaba aqui. O contencioso administrativo tributário brasileiro exige reformas profundas, como já sustentamos neste espaço. O clima não há de ser de conflagração, mas de serenidade e de abertura a alternativas ousadas. Nem mesmo a composição paritária do Carf é um dogma, podendo-se muito bem admitir julgadores profissionais recrutados em concurso específico, desde que: (i) pertençam a carreira apartada da fiscalização; (ii) gozem de garantias de imparcialidade similares às dos juízes; e (iii) não recebam bônus condicionados ao teor das decisões que proferirem. Nenhum desses pontos consta da Emenda 53 à MP 952/2000, apresentada pelo Senador Eduardo Girão (Podemos/CE) com o intuito de eliminar a paridade do Carf3.

Mantida a composição paritária do órgão, uma solução menos controversa seria eliminar o voto de qualidade para qualquer dos lados: em caso de empate, ter-se-ia a eliminação de todas as multas, por aplicação do princípio in dubio pro reo (CTN, artigo 112), mas se conservariam o tributo e os juros, cuja exigibilidade ficaria suspensa até a sentença de 1º grau, desde que o contribuinte ajuizasse ação anulatória em até 60 dias do fim do processo administrativo. O juiz seria o desempatador, após ampla instrução e completa cognição. Se a sentença fosse de procedência, o débito continuaria suspenso até eventual decisão contrária das instâncias superiores, quando teria de ser garantido. Se a sentença fosse de improcedência, o débito teria de ser garantido de imediato, prosseguindo-se a partir de então nos ritos da execução fiscal e dos respectivos embargos.

Ainda que não tenha vida longa — e não há nenhuma razão para que dure pouco —, o artigo 19-E da Lei 10.522/2002 terá cumprido um papel decisivo se catalisar o aperfeiçoamento do contencioso tributário administrativo federal. Um passo corajoso foi dado. Tudo o que não se pode é voltar atrás.

1 http://idg.carf.fazenda.gov.br/dados-abertos/relatorios-gerenciais/2020/dados-abertos.pdf

2 https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/04/14/lei-que-altera-desempate-no-carf-deve-ser-levada-ao-supremo.ghtml

3 http://unafisconacional.org.br/default.aspx?section=11&articleId=8492