A difícil vida do mediador de conflitos coletivos de trabalho

Conforme o artigo 114 da Constituição Federal, e a tradição jurídica no Brasil, recai sobre a Justiça do Trabalho a competência para solucionar os conflitos coletivos de trabalho, ou seja, as disputas entre as categorias profissionais, representadas por entidades sindicais, e as categorias econômicas ou empresas. Segundo os termos do artigo 8º,II, da Constituição Federal, adotou-se o modelo de organização sindical por categoria, a qual corresponde às coletividades reconhecidas pelo Direito do Trabalho, assim previstas no artigo 511 da CLT.

Teoricamente, os conflitos coletivos de trabalho podem ser resolvidos para via heterocompositva ou autocompositiva.

Na primeira a solução é imposta às partes, o que, em tese, corresponder ao dissídio coletivo de natureza econômica, de competência funcional originária dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho, a depender da abrangência territorial do conflito. Também é possível o estabelecimento da solução heterocompositiva pela via da arbitragem, prevista no artigo 114, § 2º da Constituição, ainda que na prática sendo pouco usual.

Já a via autocompositiva pode corresponder ao ajuste direto entre as partes, resultando, a depender da abrangência do lado patronal, em acordo coletivo de trabalho (sindicato laboral e empresa ou empresas) ou convenção coletiva de trabalho (sindicato laboral e sindicato patronal). O consenso pode ser estabelecido também com a intermediação da própria Justiça do Trabalho, inclusive quando o conflito é levado ao Judiciário por meio de dissídio coletivo, sendo que no caso, conforme a jurisprudência da Seção de Dissídios Coletivos do TST, o ajuste entre as partes, mesmo firmado no âmbito de dissídio coletivo, tem natureza de acordo extrajudicial, ou seja, guarda a mesma natureza que acordos e convenções coletivas de trabalho (Precedentes: TST-RO-1001974-49.2018.5.02.0000 e TST-RO-11526-28.2018.5.03.0000).

É inegável que teoricamente o sistema jurídico prestigia a solução de consenso. E há várias manifestações normativa no ordenamento neste sentido.

Um avanço importante nesta direção foi a inovadora e revolucionária criação do pedido de mediação e conciliação pré-processual de conflitos coletivos (PMPP), iniciativa que tive a feliz, grata e honrada oportunidade de colaborar, na condição de Juiz Auxiliar da Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. Tal mecanismo surgiu inicialmente no âmbito do TST, por meio do Ato n. 168/TST.GP, de 4 de abril de 2016, o qual fez recair sobre a Vice-Presidência do Tribunal a competência para condução do procedimento. Posteriormente vários Tribunais Regionais do Trabalho seguiram o mesmo caminho, criando procedimento semelhante.

Uma das grandes vantagens de tal procedimento é permitir que, diante da frustração da negociação direta entre as partes, antes de se partir para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica, ou mesmo antes de se iniciar um movimento grevista, qualquer das partes pode pedir que o Judiciário atue como mediador ou conciliador do conflito. Isto sem custo algum, pois não há sequer previsão de custas para o procedimento.

Desde a criação do PMPP muitos conflitos da competência originaria do TST, ou seja, muitos conflitos de abrangência nacional, foram solucionados com o uso do referido mecanismo. Inclusive muitas greves com potencial de prejuízos à sociedade foram evitadas.

Portanto, não há dívida de que, no plano jurídico, o sistema de solução de conflitos coletivos existente no Brasil procura prestigiar a solução de consenso. Porém, na prática, alcançar esse resultado não sido tarefa nada fácil. E faço tal afirmação inclusive em tom de desabafo, após passar quatro anos atuando como Juiz Auxiliar da Vice-Presidência do TST, o que diria terem sido quatro anos de muito trabalho, esforço, sacrifício e sofrimento, ainda que com alegrias, principalmente decorrente dos conflitos solucionados de forma consensual.

Tais dificuldades decorrem principalmente do desequilíbrio que tem existido em favor das empresas e categorias econômicas, fruto não apenas de algumas características do sistema em termos jurídicos, como também do cenário político e econômico.

Quanto às características do sistema em termos jurídicos, merece consideração os seguintes aspectos:

1- Necessidade de comum acordo para ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica:

Conforme o disposto no art. 114, § 2º da Constituição Federal, criado pela Emenda Constitucional 45, para que a entidade sindical laboral ajuíze o dissídio coletivo de natureza econômica é preciso contar com o comum acordo patronal, o que na prática pode decorrer do silêncio quanto ao tema na contestação, sendo que, por outro lado, basta argüir a falta de comum acordo em contestação que o dissídio é extinto sem exame do mérito. Caso o comum acordo tenha sido concedido voluntariamente pela empresa ou sindicato patronal, ou não ocorra argüição em contestação, o processo pode seguir adiante.

Não obstante diversas teses no sentido da inconstitucionalidade do referido requisito, o ajuizamento de ações diretas quanto ao tema (ADI-3392, ADI-3423, ADI-3431, ADI-3432, e ADI-3520) pendentes de julgamento, e a discussão no âmbito do RE 1002295 (Tema de Repercussão Geral no. 841), a jurisprudência da SDC do TST é no sentido de não acatar tal alegação de inconstitucionalidade (Precedentes: TST-RO-1000050-03.2018.5.02.0000, TST-RO – 1001155-20.2015.5.02.0000 e TST-RO – 22-35.2018.5.17.0000).

Porém, há uma brecha ou exceção à exigência de comum acordo, ainda conforme a jurisprudência da SDC do TST. No caso de greve, e ajuizamento de dissídio de greve (pelo ente patronal), a entidade sindical laboral pode ajuizar, em sede de reconvenção, dissídio coletivo de natureza econômica, sem necessidade do comum acordo (Precedentes: TST-RO-10267-20.2014.5.18.0000,TST-RO-7425- 82.2012.5.02.0000,TST-RO-2020800-24.2009.5.02.0000).

Na prática, isto significa que, se não há comum acordo para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica, o caminho é promover greve e aguardar que o ente patronal ajuíze o dissídio coletivo de greve. E isto não afasta a possibilidade de que o ente patronal “pague para ver”, ou seja, tente resistir a greve sem ajuizar o dissídio de greve, por meio do qual poderia ser postulado a fixação de contingente mínimo, tentando suportar os efeitos da greve ou tomar medidas que esvaziem o movimento. E se assim o fizer, ou seja, não ajuizar o dissídio de greve, a via do dissídio coletivo de natureza econômica se mantém fechada.

2- Observância da preexistência enquanto limitação ao exercício do Poder Normativo pela Justiça do Trabalho:

Sendo ajuizado o dissídio coletivo de natureza econômica, e atendida a exigência do comum acordo e demais requisitos formais, prosseguindo o julgamento, o exercício do Poder Normativo pela Justiça do Trabalho, ou seja, a fixação de cláusulas econômicas e sociais em sentença normativa, conta com alguns limites. E o principal deles na atualidade consiste na necessidade de preexistência (Precedentes: TST-RO-1001974-49.2018.5.02.0000, TST-RO-11526-28.2018.5.03.0000, RO-187-51.2017.5.23.0000).

Mas o que isto significa? Significa que, no âmbito do julgamento do dissídio coletivo de natureza econômica, para serem apreciadas as pretensões laborais e fixadas as cláusulas sociais, analisa-se o instrumento coletivo anterior. Sendo este um acordo ou convenção coletiva, as cláusulas sociais são mantidas na sentença normativa, exatamente com base na ideia preexistência. Se o instrumento coletivo anterior é uma sentença normativa (que por sua vez teria sido estabelecida com base num acordo ou convenção coletiva preexistente) as cláusulas sociais deixam de ser mantidas.

Ou seja, na prática, ao se levar a julgamento um segundo dissídio coletivo de natureza econômica, neste segundo dissídio as clausulas sociais caem. Todas deixam de existir, do dia para a noite! Isto vale para auxilio alimentação, auxílio creche, adicional por tempo de serviço e todos os demais benefícios que não estão previstos na lei.

E com isto, ir para dissídio coletivo pode não ser uma boa saída para os trabalhadores. Ainda que, pela jurisprudência da SDC do TST, seja assegurado o reajuste salarial em patamares próximos ao incide do INPC acumulado no ano.

É bem verdade que a própria jurisprudência do TST também considera que as cláusulas históricas devem ser preservadas, o que teoricamente se sobreporia à preexistência (Precedentes: TST-RO-433-38.2016.5.21.0000, TST-RO – 194500-13.2010.5.21.0000, TST-RO-11526-28.2018.5.03.0000). Porém, por um lado, para que seja considerada histórica a cláusula deve ter sido prevista ao menos por 10 anos consecutivos em acordo ou convenção. Além disso, não se sabe qual de fato será o resultado deste confronto conceitual entre perda de preexistência e clausula histórica por parte da jurisprudência da SDC do TST.

3 – Fim da Ultratividade:

A ultratividade consiste no mecanismo jurídico que assegurava a incorporação definitiva de benefícios previstos em acordos ou convenções coletivas de trabalho, ao contrato dos empregados que tinham vínculo de emprego quando da vigência dos referidos instrumentos coletivos. Assim, mesmo após a vigência dos acordos e convenções coletivas, os benefícios eram assegurados aos empregados, ainda que não alcançando aqueles que fossem contratados posteriormente.

Durante o período de 27/09/2012 a 14/10/2016 o texto da Súmula 277 do TST assegurou expressamente a ultratividadade quanto às normas previstas em acordos e convenções coletivas de trabalho. Porém, em 14/10/2016 foi proferida decisão pelo STF na ADPF Nº 323/DF (Min Gilmar Mendes), no sentido da suspensão da mencionada Súmula. E com a Lei 13.467/2017, conforme previsão no art. 614, § 3º da CLT, o mecanismo da ultratividade foi definitivamente eliminado do ordenamento jurídico.

Caso tal condição fosse assegurada o cenário seria outro.

O fim da ultratividade pode ser tido como o “tiro de misericórdia” no estabelecimento do desequilíbrio no ambiente de solução dos conflitos coletivos.

Ou seja, sem preexistência e sem ultratividade, as cláusulas sociais podem efetivamente deixar de existir.

Quanto às variáveis econômicas e políticas, por um lado vivemos um momento em que até por elementos que exigem a compreensão no plano sociológico, cada vez mais as entidades sindicais encontram dificuldades para a mobilização dos trabalhadores. Fatores como o aumento do individualismo e isolamento a partir da interação limitada o mundo digital vem impactando na capacidade das entidades sindicais aglutinarem as pessoas no universo presencial. Some-se a isto as dificuldades econômicas dos sindicatos, em decorrência das mudanças da Lei 13.467/2017, que acabou com a contribuição sindical obrigatória.

Por outro lado, em termos econômicos, o elevado nível de desemprego, de uma forma ou de outra, de maneira consciente ou inconsciente, acaba limitando a disposição dos trabalhadores para a adesão a movimentos de reivindicação coletiva. Muitas vezes o caminho do esforço individual, seja para a preservação do emprego, seja para o crescimento profissional, tende a ser preferido ao caminho da luta coletiva.

Some-se a isso, de forma exponencial, as incertezas e danos do cenário de pandemia, o que sequer conta com uma definição precisa no momento. Ou seja, se antes desse grave contexto havia dificuldades decorrentes do ambiente econômico, agora essas tendem a ser bem maiores.

Somados todos estes fatores, tanto no plano jurídico, quanto no plano econômico e político, acaba se estabelecendo um ambiente de desequilíbrio em favor das empresas e categorias econômicas.

No acompanhamento da busca de consenso em conflitos coletivos da competência originaria do TST, nos quatro anos de atuação como Juiz Auxiliar da Vice-Presidência, pude vivenciar o quanto tem sido tentador para as empresas e categorias econômicas apostar no dissídio coletivo, com a expectativa de que no ano seguinte todas as cláusulas sociais caiam.

No fundo, o desequilíbrio somente seria compensado se as categorias profissionais contassem com uma enorme capacidade de resistência e mobilização. O que na pratica não tem sido observado.

Portanto, tudo isto faz com que o trabalho do mediador e conciliador de conflitos coletivos de trabalho seja uma tarefa extremamente difícil. E exatamente por isto, não poderia deixar de render todas as homenagens e reconhecimento aos últimos Vice-Presidentes do TST, com os quais pude trabalhar, Ministro Emmanoel Pereira e Ministro Renato Paiva. Em especial o Ministro Renato Paiva, com o qual tive a felicidade de trabalhar nos últimos dois anos, e acompanhar diversos momentos de angústia, nos quais durante o seu mandato rotineiramente levava, do ponto de vista psicológico, as partes para casa, e dormia (quando dormia) com a angústia de carregar nas costas conflitos que abrangia milhares de pessoas, com potencial para causar enormes impactos na sociedade.

Por fim, considerando todos os fundamentos e diagnóstico apresentado, para que efetivamente o primado da pacificação social e da busca de consenso seja alcançado, é preciso repensar o sistema atual, de modo a proporcionar maior equilíbrio nos conflitos coletivos de trabalho. Do contrário, a tarefa de mediar conflitos coletivos será cada vez mais difícil, chegando ao limite da inviabilidade.