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Opinião

Os impactos criminais das decisões de hoje no amanhã

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Como todos sabem, a pandemia atual criou um cenário de crise excepcional, afetando a intensamente a economia do Brasil e de todo o mundo.

Empresas e empresários de todas as magnitudes e setores vêm enfrentando dificuldades para conservar seus negócios, preservar funcionários e, ainda, adimplir com todos os encargos tributários e trabalhistas a que estão obrigados.

Em um quadro geral, todos têm envidado seus melhores esforços, sobretudo, para manter a renda e o emprego de seus colaboradores, por uma questão de dignidade, solidariedade e subsistência.

No entanto, em meio à sensível situação ora vivenciada, para que consigam manter em dia os pagamentos e, na medida do possível, a integralidade dos respectivos valores, por vezes, sacrifícios são necessários. Nessas horas, por uma simples questão de sobrevivência – para salvaguardar o negócio e proteger seus empregados –, sabemos que, por vezes, o caminho escolhido é o do não pagamento de encargos em geral.

A verdade é que, se, em um momento de crise sem precedentes, essa decisão pode ser aplaudida pela sociedade, é preciso se ter em mente que, no futuro, ela poderá ocasionar indesejados contratempos, principalmente diante do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual o não pagamento de ICMS próprio, ainda que declarado pelo contribuinte, é crime. Consoante esse entendimento, o inadimplemento de outros tributos (ainda que declarados) igualmente poderá ser enquadrado como evasão fiscal.

Assim, quando a “poeira baixar”, as autoridades certamente revisitarão os inadimplementos — principalmente pela necessidade arrecadatória e balanceamento das finanças públicas — e os esforços que conduziram às decisões tomadas em um cenário de pandemia (para sobrevida das empresas e subsistência de seus funcionários), poderão ser mal interpretados se, equivocadamente, comparados a um contexto de normalidade. E, a partir disso, poder-se-á, também, resvalar em complicações do ponto de vista criminal, com a instauração de investigações por diversos delitos, tais quais: apropriação indébita previdenciária, sonegação fiscal ou frustração de direito assegurado por lei.

Embora se reconheça que, em certas situações, a empresa ou o empresário não tinham condições efetivas de se comportar conforme a lei (isto é, de efetuar o pagamento de todos os encargos tributários e trabalhistas como deveriam) e, portanto, não se considere reprovável a sua decisão naquela situação concreta, os tribunais, para reconhecerem essa impossibilidade de atuação de modo diverso, demandam mais do que simples explicações.

Para tanto, as Cortes exigem a comprovação concreta e inequívoca das dificuldades financeiras atravessadas pela empresa e a impossibilidade econômica de se efetuar o recolhimento dos encargos (imposto, contribuição previdenciária descontada do empregado ou benesse de ordem trabalhista) como única alternativa à sobrevivência do negócio.

Além disso, é necessária a prova de que tais adversidades foram graves a ponto de indicar a real ausência de condições de saldar o compromisso e de que a decisão de não adimplir foi a última medida possível de ser tomada, tendo-se antes aberto mão de todas as outras vias alternativas para evitar o encerramento das atividades.

Assim, para evitar futuros problemas e/ou mitigar riscos de futuras ações estatais, o ideal é que as empresas não só tomem suas decisões do ponto de vista econômico-financeiro, mas que também contem com o assessoramento multidisciplinar do ponto de vista jurídico.




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Thiago Diniz Barbosa Nicolai é advogado criminalista e sócio do escritório Malheiros Filho, Meggiolaro e Prado.

 é advogado em Malheiros Filho, Meggiolaro e Prado Advogados e mestre em Direito pela FGV-SP.

Daniella Meggiolaro é advogada criminal, vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e presidente da Comissão de Direito Penal da OAB-SP.

Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2020, 6h03

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