Regime especial de responsabilização limita controle externo do BC

I — Contexto: a MP 930/2020 e o regime especial de responsabilização no BCB
A Medida Provisória (MP) 930/2020 dispôs sobre a proteção legal oferecida aos integrantes da diretoria colegiada e aos servidores do Banco Central do Brasil (BCB) no exercício de suas atribuições, por decisões adotadas enquanto perdurarem os efeitos das ações, linhas de assistência e programas adotados pelo banco em resposta à crise decorrente da pandemia da Covid-19.

De acordo com a exposição de motivos que encaminhou a edição da MP 930/2020, a proteção especial, em lei, aos atos dos integrantes da autarquia alinhar-se-ia às recomendações internacionais aplicáveis aos bancos centrais, a exemplo das definidas por organismos como Comitê de Estabilidade Financeira (FSB, na sigla em inglês) e o Comitê de Supervisão Bancária de Basiléia (BCBS, na sigla em inglês), e também pelo FMI em avaliações feitas, ao menos, a partir de 2012. [1]  

As recomendações dos organismos citados propõem-se a proteger os integrantes dos Bancos Centrais de atribuição de responsabilidade por ações e omissões decorrentes de atos de boa-fé.

A priori, conforme será exposto a seguir, o regime especial de responsabilização veiculado na MP 930/2020 afronta a efetividade da atuação do controle externo (Congresso Nacional e TCU), nos termos estabelecidos nos artigos 71 e 72 da CF/1988, para avaliar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos praticados pela autarquia. Além disso, o Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro — LINDB) já oferece segurança jurídica aos gestores e servidores em situações excepcionais como a vivida.

II — A incompatibilidade da proteção especial com a plena efetividade do exercício das competências de controle externo
O artigo 3º da MP 930/2020 fixou proteção especial aos integrantes do BCB, na medida em que previu que os atos por eles praticados enquanto perdurarem os efeitos das ações, linhas de assistência e programas adotados pelo banco só poderão ser objeto de responsabilização pelos órgãos correcionais ou disciplinares da própria autarquia. Ressalvaram-se, como dito anteriormente, as ocorrências em que fiquem caracterizados dolo ou fraude. 

A norma atribui a órgãos correcionais ou disciplinares da própria autarquia o eventual escrutínio sobre medidas adotadas pela instituição, não caracterizados o dolo ou a fraude, mas que, em alguma medida, podem vir, por exemplo, a causar prejuízo ao banco, ou venham a infringir princípios, regras e boas práticas adotadas pela autarquia.

É inegável que o momento exige posicionamentos que privilegiem a efetividade das decisões, tendo em vista o reconhecimento do estado de calamidade pública (Decreto Legislativo nº 6/2020 e Lei 13.979/2020), a necessidade premente de proteção da vida e do funcionamento dos diversos sistemas sociais que garantem a segurança e a sustentabilidade do conjunto da sociedade.

A atribuição de competência a órgãos correcionais ou disciplinares internos é apresentada como forma de proteção de diretores e servidores. A medida, no entanto, não pode se tornar salvo-conduto em que se distribui proteção para os mais diversos interesses e se admite assunção de riscos incompatíveis com o alcance da finalidade pública. A exclusão da avaliação externa das políticas e dos atos praticados no BCB retira o efeito potencial (natural) da revisão externa, além de incentivar eventualmente a possibilidade de adoção de medidas sem os filtros críticos necessários. 

A CF/1988 atribui ao Congresso Nacional (CN) e ao TCU competências para avaliar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos praticados pela administração direta e indireta (artigo 70). Ao tribunal, especificamente o artigo. 71, inciso IV, da CF/1988 atribui a competência para realizar, por iniciativa própria, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e demais entidades citadas no inciso II do referido artigo. Ademais, com fundamento no inciso VIII do artigo 71, ao TCU é reservada a competência de aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei (multa e ressarcimento do valor devido).

De modo objetivo, o controle da legalidade busca verificar a obediência às normas legais. O controle da legitimidade, por sua vez, "(…) envolve a formulação de juízo de valor, avaliação das circunstâncias em que o ato foi praticado, ponderação de prioridades entre a despesa efetuada e outras necessidades da comunidade". A avaliação da economicidade também é qualitativa, em que se sopesam "(…) custos e resultados para o conjunto da sociedade, tendo em vista as alternativas disponíveis no momento da decisão (…)". [2] 

A atuação do TCU estrutura-se na avaliação de critérios decorrentes das definições no âmbito político/discricionário e do conjunto normativo ao qual tanto o gestor de políticas públicas quanto o servidor devem observância, em conjunto com os critérios de legalidade, legitimidade e economicidade. Cogitar de modo diferente é admitir que o controle pudesse atuar a partir de parâmetros aleatórios, descolados de princípios, normas e do contexto fático e emergencial, quando for o caso, que norteiam atos e decisões administrativas.

A competência para avaliar a legalidade, a legitimidade e a economicidade de atos e decisões tomados pelos integrantes do BCB, como decorrência da própria CF/1988, é corolário do princípio da separação dos poderes e da instituição de mecanismo de check and balances. Essa atribuição constitucional não pode ser exercitada na sua plenitude se suprimida a possibilidade de responsabilização no âmbito do controle externo, esvaziamento que ocorre na medida em que especialmente a legitimidade e a economicidade, parâmetros constitucionais do artigo 70, só servirão de critérios, no confronto do ato com normas e padrões, no viés da ação dolosa ou no contexto de fraude.

Na verdade, com a edição da MP 930/2020 (artigo 3º), produz-se restrição indevida à atuação do controle externo, limitando/alterando, pela espécie normativa, o alcance das atribuições constitucionais (artigos 71 e 72). Essa incompatibilidade sugere, inclusive, a inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que a CF/1988 não ressalva a amplitude da atuação do controle externo na avaliação da legalidade, da legitimidade e da economicidade de atos e decisões típicos de gestão de políticas públicas adotadas na administração direta e indireta.  

III — A proteção da LINDB e a oposição entre o erro grosseiro e a insuficiência da boa-fé
O Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — LINDB), no artigo 28, incluído pela Lei 13.655/2018, fixa que "o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro".

A MP 930/2020, como dito anteriormente, para respaldar os integrantes do BCB neste momento de crise, previu a possibilidade de responsabilização, no âmbito do controle externo, apenas em caso de dolo ou fraude. A medida estaria em consonância com recomendações de organismos internacionais, que protegem de responsabilização os atos e omissões praticados de boa-fé. A norma exclui, portanto, a possibilidade de responsabilização no caso de erro grosseiro.

No âmbito do processo de controle externo, a responsabilização dá-se em caso de dolo ou culpa, esta na modalidade grave (erro grosseiro). Para o TCU, o erro grosseiro é aquele "(…) que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio". Decorre de grave inobservância do dever de cuidado, em que se praticou ato com culpa grave [3] (Acordão 2.391/2018-TCU-Plenário).

Observa-se que a MP 930/2020 reduziu significativamente a margem de atuação do controle externo ao permitir apenas a responsabilização nas ocorrências que venham a configurar dolo ou fraude. O erro grosseiro, por exemplo, pressupõe-se, deve ser avaliado nos órgãos correcionais ou disciplinares do BCB.

A LINDB, no artigo 22, caput, estabelece que "Na interpretação das normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados". Ademais, no § 1º do referido artigo, fixa que "Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente".

Tais dispositivos da LINDB buscam oferecer segurança jurídica ao agente público ao destacar a necessidade de serem ponderados, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, os obstáculos e as dificuldades reais e as exigências das políticas públicas, bem como as circunstâncias práticas que tenham imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Esse conjunto normativo labora em favor dos gestores públicos de boa-fé [4], criando condições para que decisões tomadas em situações normais ou excepcionais sejam avaliadas sem perder de vista o contexto no qual foram adotadas. Aliás, alguns doutrinadores defendem a boa-fé como um princípio constitucional implícito no direito público. Não se pode admitir, contudo, que o estado de boa-fé (subjetiva) seja suficiente para eximir responsabilidades, em especial onde se espera que os profissionais adotem decisões de elevado grau técnico, como é o caso do BCB.

É inadequado cogitar ainda que executores de políticas públicas, como são os diretores, colegiados e os servidores do BCB, ainda que pelo período de enfrentamento da situação de calamidade pública no Brasil, possam ter suas condutas eximidas de avaliação pelas instâncias ordinariamente competentes, como no âmbito do controle externo. Há de se rechaçar tal perspectiva, pois é na transparência, na motivação do ato e na busca da finalidade pública que o gestor deve se ancorar em todo processo decisório.

Como regra, a responsabilidade civil do servidor público decorre de atos praticados com dolo ou culpa. Os magistrados, membros do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública respondem, no entanto, apenas no caso de dolo ou fraude, nos termos do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).

Equiparar a responsabilização dos integrantes do BCB às das funções essenciais à Justiça é desconsiderar as particularidades destas carreiras, cujas decisões/encaminhamentos estão sujeitos a revisões sucessivas nas diversas instâncias judiciárias, além de não constituir função típica a elaboração e a implementação de políticas públicas. No caso do BCB, eventual revisão e responsabilização, no caso de erro grosseiro (culpa grave), passar a ser cabível apenas em órgãos internos limitaria sobremaneira a crítica construtiva das políticas e das ações implementadas ou, na pior das hipóteses, poderia abrir caminho para ações fora de padrões de razoabilidade.     

IV — Conclusão
A possibilidade de responsabilização de integrantes do BCB apenas por ato doloso ou fraude, conforme previsto no artigo 3º da MP 930/2020, constitui clara limitação ao exercício das competências de controle externo previstas nos artigos 71 e 72 da CF/1988, que têm como critérios avaliativos de referência, além da legalidade, a legitimidade e a economicidade das decisões e das políticas públicas adotadas. A incompatibilidade sugere inclusive a inconstitucionalidade do dispositivo.

A LINDB já oferece segurança jurídica para a atuação dos gestores públicos, não podendo as esferas administrativa, controladora ou judicial desconsiderar, nas suas avaliações, os obstáculos e as dificuldades reais e as exigências das políticas públicas, bem como as circunstâncias práticas que tenham imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Nesse sentido, é preciso ficar alerta para que a pandemia da Covid-19 e o consequente reconhecimento do estado de calamidade pública dela decorrente não sejam utilizados para restringir o funcionamento das instituições republicanas, cujos poderes, há de se destacar, devem ser exercitados no nível máximo de responsabilidade, assegurando que as políticas públicas alcancem os objetivos esperados, isto é, o atendimento da finalidade pública, bem assim que os atos de gestão relacionados à formulação e à implementação dessas políticas estejam em sintonia com os critérios constitucionalmente previstos no artigo 70 da CF/1988.