Restrições de direitos e liberdades individuais em tempos de Covid-19

O recrudescimento das posturas estaduais e municipais de restrição de direitos é sucedido por cenas de claro e manifesto abuso de autoridade. Estão se disseminando notícias de prisão em flagrante de cidadãos livres e saudáveis, que se aventuram em praias, praças públicas e lugares cuja frequência e fruição foi vetada através de decretos estaduais e municipais.

Mais que isso, socorrem-se as autoridades da ultima ratio do Direito Penal como primeira medida,  buscando-se o enquadramento de simples infrações administrativas nos mais variados tipos penais, com destaque para os artigos 268[1]e 330 Código Penal, este último caracterizador do crime de desobediência.

No caminhar da violação de liberdades, prometem certas autoridades aumentarem as restrições aos direitos individuais consagrados no texto Constitucional, ao argumento de que pretendem tutelar o direito à saúde e proteger a coletividade. Propagam-se, assim, ameaçasvariadas, inclusive com a possibilidade de prisão daqueles que decidirem se contrapor a certos decretos meramente pretendendo circular por ruas e avenidas de centros urbanos, como se fosse possível a criação de um Estado de Sítio por decreto e em âmbito estadual ou municipal. Tais fatos, ao mesmo tempo em que preocupam, impõe ao operador de direito uma análise crítica e um melhor enquadramento jurídico.

Como ponto de partida, deve ser dito que a tutela ao direito à saúde e a expedição de atos normativos sobre o tema é possível à União, Estados e Municípios. Agem assim, os entes da Federação, no pleno exercício de sua competência comum, extraída do artigo 23, inciso II da Constituição da República, que impõe à União, Estados e Municípios “cuidar da saúde e assistência pública”, havendo, também, competência legislativa concorrente, como destacado no artigo 24, XII da Carta Magna.

Entretanto, o exercício da competência de Estados e Municípios não pode ser feito de maneira indistinta e sem observar a legislação federal e a própria Constituição da República. Lembre-se que somente o Presidente da República, mediante autorização do Congresso Nacional, poderá decretar o Estado de Sítio e impor à população a obrigação de permanecer em local determinado. Por isso, é vedado a Estados e Municípios limitar a locomoção de pessoas em território nacional, nos termos do artigo 5º, XV da Constituição da República.

Acrescente-se, ainda, que a lei 13979/20 é a normativa federal sobre a matéria e dispõe sobre as medidas para enfrentamento da Covid-19. Analisando o artigo 3º do aludido diploma, tem-se um rol exemplificativo de medidas restritivas de direitos, merecendo destaque as hipóteses de isolamento e quarentena, por serem as formas mais restritivas de limitação elencadas. E assim, mesmo em tais ocasiões, somente será possível separar pessoas doentes ou contaminadas ou pessoas suspeitas de contaminação, não sendo possível criar restrições a pessoas saudáveis ou que não estejam sob suspeita. No mesmo sentido, no inciso VI do mesmo artigo 3º há a previsão de limitação à circulação de pessoas no âmbito interestadual ou intermunicipal, limitação essa que exige estudo técnico da Anvisa para embasar a limitação

É certo que o mesmo artigo 3º da lei 13979/20 permite a adoção por Estados e Municípios de outras providências. Entretanto, não se pode deixar de interpretar eventuais decretos de forma sistemática e observando-se a legislação federal e a Constituição da República. Por isso, se alguma limitação de circulação de pessoas e fruição de bens de uso comum do povo for feita a fim de atingir certo objetivo de combate ao vírus, com efetivação da proteção do direito à saúde, esta deve ser limitada a doentes, contaminados ou suspeitos de contaminação, aos quais poderá ser imposto isolamento ou separação. Já no que se refere ao restante da população, a limitação de circulação somente poderá ocorrer em local certo e por tempo determinado, com justificativa plausível e sem qualquer tipo de generalização, de forma a viabilizar o controle de sua legalidade e constitucionalidade.

Como se vê, tais circunstâncias já são suficientes para impedir que governos estaduais e municipais vedem, de forma genérica e sem qualquer distinção, a frequência a praias, lagoas, orlas, calçadões, praças públicas, ruas e avenidas. Vale dizer, não há desobediência ou violação de medida sanitária para aquele que assim proceder, vez que padece de inconstitucionalidade eventual decreto federal, estadual ou municipal que dispuser desta forma, sendo, pois, ilegal qualquer prisão que tenha por objetivo garantir a normativa expedida pela autoridade pública.

Apenas para exemplificar, recentemente se viu cenas de policiais militares e guardas municipais abordando e retirando a força pessoas que estavam pacificamente praticando exercícios nos calçadões da cidade de Niterói ou em uma praia da cidade do Rio de Janeiro. Todavia, é preciso lembrar que a lei 7661/88 define o que seja e a extensão da praia[2],  cuja natureza jurídica é de bem de uso comum do povo, titularizado pela União, devendo ser assegurado o livre e franco acesso. Além disso, a lei 13240/15 autoriza que a União transfira aos municípios a gestão das praias, orlas e calçadões, fazendo uso de assinatura de termo de adesão com a municipalidade[3]. Por isso, não pode haver decreto estadual tratando de limitação de acesso a praias, sendo que aos municípios cabe tão somente gerir o espaço, zelando pela correta exploração econômica e viabilizando o acesso da população, não havendo delegação ou autorização para vedarem ou interditarem ao público a frequência a bem do qual não são titulares.

 Entretanto, caso restem atendidos os requisitos da excepcionalidade e da individualização da limitação à circulação da população a certos lugares, cabe indagar de que forma poderia o Poder Público a tutelar.

Assim, uma vez que se trata de tutela de obrigação imposta em ato administrativo formal, deve ser reconhecida a autoexecutoriedade do ato, fato que permite a utilização das unidades de polícia militar e até mesmo da guarda municipal para garantir o cumprimento da obrigação imposta no decreto municipal, estadual ou federal.

No mesmo sentido, poderá o decreto prever sanção administrativa para o descumprimento da obrigação imposta.  Desta forma, plenamente possível a cominação de uma das penas previstas na lei 6437/77, cujo artigo 2º estabelece as penas aplicáveis por violação à legislação sanitária federal. No mesmo caminhar, tem-se que o artigo 10, VII do mesmo diploma legal esclarece que a pena de multa ou advertência é a cominada àquele que impede ou dificulta a aplicação de medida sanitária.

Por outro lado, vem causando perplexidade a tentativa de governos estaduais e municipais enquadrarem o descumprimento às normas sanitárias descritas em seus decretos como crime de desobediência ou de violação sanitária. De plano, já deve ser dito que a portaria ministerial nº 07 já ressalva em seus artigos 4º e 5º quais seriam as hipóteses onde, em tese, seria possível a configuração dos tipos penais dos artigos 268 e 330 do Código Penal. Além disso, deve ser lembrado que “para configurar o crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), não basta o descumprimento de ordem legal emanada por funcionário público competente, é indispensável que inexista sanção administrativa ou civil determinada em lei específica no caso de descumprimento do ato”. [4]

Com efeito, tem-seque o simples ato de descumprir aquilo que está determinado no decreto configura um irrelevante penal, na medida em que o crime de desobediência depende de ordem legal de funcionário público no exercício da função, enquanto que o crime de infração de medida sanitária preventiva, além de não se sobrepor à liberdade de ir e vir, também dependeria de decreto federal, diante do necessidade de exercício de competência privativa da União para legislar sobre direito penal. 

Um decreto editado pelo governador ou prefeito é um ato administrativo, cujos termos devem ser observados pelo cidadão, sendo que o descumprimento ensejará a aplicação de sanções administrativas  eventualmente cominadas no ato.Por isso, não se vislumbra a viabilidade jurídica de que cidadãos livres e sadios que trafeguem pela ruas  venham a ser presos ou conduzidos à delegacia de polícia pelo simples fato de estarem descumprindo os termos de um decreto editado pelo Executivo.

 Entretanto, é certo que, no exercício da autoexecutoriedade do ato, pode o Poder Público fiscalizar sua aplicação e adotar os meios necessários ao seu cumprimento. E então, pode advir alguma ordem emanada do funcionário público responsável pela fiscalização dos termos do decreto. Apesar disso, deve ser alertado que o não atendimento à ordem do funcionário público não será capaz de permitir a aplicação do direito penal para a tutela da violação. E assim ocorre, pois se trata de infração administrativa cujas consequências estão previstas em legislação federal, onde são previstas as penas de multa e advertência. Por isso, não pode o Poder Público estadual prever no próprio decreto algum tipo de penalidade de ordem penal, na medida em que estaria legislando sobre matéria da competência privativa da União. Da mesma forma, não poderia o agente público pretender a condução do cidadão à delegacia de polícia, pois a previsão das penas de multa e advertência na legislação federal revelam a opção do legislador federal por dada forma de sancionamento, não se prestando o direito penal a tutelar situação já objeto de intervenção por outro ramo do direito, menos gravoso ao cidadão.

Portanto, o que se conclui é que a situação de pandemia decorrente da Covid-19 permite a edição de normas sanitárias por parte da União, Estados e Municípios. Entretanto, a tutela do ato administrativo deve ser feita, naquilo que for constitucional e não ferir o direito à livre locomoção, sob o aspecto da autoexecutoridade do ato administrativo, permitindo-se somente a imposição das sanções estabelecidas na lei 6437/77, notadamente com a aplicação das penas de advertência e multa.  Por outro lado, inviável a prisão de cidadãos livres e saudáveis pelo simples circular em locais de uso comum do povo, bem como inviável a tipificação de eventual ilícito administrativo como crime de desobediência ou infração de medida sanitária preventiva, já que há sanção administrativa prevista em lei federal.