Serviço público postal no Brasil: posicionamento constitucional e legal

É neste sentido que a primeira Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 (art. 34, inciso 15) ao distribuir as competências federativas entregou à União a competência legislativa privativa sobre o serviço público postal.

Foi mais adiante, na Constituição de 1934, que, ademais da competência legislativa, passou-se a atribuir — como em todas as Constituições seguintes (Art. 15, inciso VI, CF/37; art. 5º, inciso XI, CF/46; art. 8º, inciso XII, CF/67; art. 8º, inciso XII, Emenda Constitucional nº 1/69; e arts. 21, inciso X, e 22, inciso V, CF/88) — a competência administrativa privativa da União para "manter o serviço de correios".

No texto constitucional vigente a previsão tradicional está inscrita nos arts. 21, inciso X, e 22, inciso V:

Art. 21. Compete à União:

X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

V – serviço postal;

Decorreu daí a organização da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), por meio da transformação do Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) em empresa pública, para organizar e exercer a competência constitucionalmente atribuída à União (vide Decreto-Lei n. 509, de 20 de março de 1969).

O serviço público postal vinha sendo explorado pela ECT sem maiores questionamentos quando as mudanças decorrentes do progresso tecnológico acerca de conexões digitais globais com uso de novas tecnologias de informação e comunicação mudaram o comportamento dos consumidores e da própria sociedade que produziram um cenário econômico do setor muito diferente do tradicional serviço público postal.

Os fatores tecnológicos e de internacionalização da sociedade induziram forte crescimento econômico e do comércio internacional mudando a estrutura das operações postais principalmente quanto ao declínio das correspondências em suporte de papel e o aumento do número do transporte de encomendas acompanhando o desenvolvimento do e-commerce.

Neste contexto, surgiram novos meios de entrega e de serviços ligados ao serviço público postal, sobretudo nos segmentos de encomenda, logística e financeiro, que começaram a ser explorados pelo setor privado da economia. Esta nova condição do setor começou a gerar pressões sobre o marco constitucional do serviço postal brasileiro dentro de um contexto mais amplo do sistema de acumulação neoliberal já discutido no item anterior.

A principal contestação era acerca dos limites do monopólio estatal sobre o serviço público postal para que pudessem ser explorados outras atividades econômicas correlatas, ou mesmo sobre a perpetuação do interesse público de atribuir tal tarefa exclusivamente ao Estado.

Diversas questões jurídicas foram levantadas e ações judiciais não tardaram a serem propostas sem que se chegasse a um parâmetro seguro quanto a melhor interpretação constitucional. No entanto, a temática chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46 (ADPF 46), julgada em agosto de 2009, que, pelo menos em grande parte, esclareceu pontos relevantes da interpretação constitucional da matéria.

Em apertada síntese, a Associação Brasileira das Empresas de Distribuição (ABRAED) alegava que o entendimento de monopólio estatal sobre toda a atividade do serviço postal violava os preceitos fundamentais da livre iniciativa, da livre concorrência e do livre exercício de qualquer trabalho pelo que deveria ser declarado inconstitucional. Também se requereu que a Corte Constitucional declarasse a interpretação constitucional do conceito de “carta” de modo que reconhecesse-o apenas como:

papel escrito, metido em envoltório fechado, selado, que se envia de uma parte a outra, com conteúdo único, para comunicação entre pessoas distantes, contendo assuntos de natureza pessoal e dirigido, produzido por meio intelectual e não mecânico, excluídos expressamente deste conceito as conhecidas correspondências de mala-direta, revistas, jornais e periódicos, encomendas, contas de luz, água e telefone e assemelhados, bem como objetos bancários como talões de cheques, cartões de crédito, etc.

Na peça de defesa da ECT ficou consignado que a previsão constitucional da União manter e legislar sobre serviço postal foi exercida quando da criação da empresa e sua regulamentação pela Lei n. 6.538/78, cujo art. 47 já traz o conceito legal de carta: “objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário”.

Também explorou a distinção constitucional entre o serviço público postal, que tem caráter público e é qualificado como necessário, sendo um dever do Estado, com os serviços públicos de saúde e educação. Estes últimos, são expressamente acessíveis à livre iniciativa por disposição constitucional dos artigos 196 e 205, CF/88.

Arguiu ainda que é entidade estatal delegada, por lei, formada como empresa pública a prestar serviços públicos e não como empresa pública que explora atividade econômica, não sendo, portanto, submetida ao art. 173 e §1º, CF/88.

Reconhece, no entanto, que, conquanto possam ser prestados pela União, por meio da ECT, não constituem monopólio os serviços de recebimento, transporte e entrega de outros objetos e valores que não configurem carta, cartão-postal ou correspondência agrupada – como é o caso de prestação de serviços de logística e de distribuição de revistas, periódicos e encomendas. Sendo, nestes casos, permitida a exploração econômica pela iniciativa privada ao lado da própria ECT em regime de concorrência.

Faz um mapeamento da Lei n. 6.538/78 para indicar, resumidamente:

1. Serviço público exclusivo: art. 9º;
2. Serviço público não exclusivo: art. 7º, §§ 2º e 3º;
3. Atividades correlatas: art. 8º; e
4. Atividades afins: art. 2º, § 1º, letra ‘d’.

Pelo que conclui a peça de defesa que a entrega de contas relativas ao consumo de energia elétrica, de água, de documentos bancários e outros são objeto do serviço público postal no gênero “cartas endereçadas a diversas pessoas naturais e jurídicas”, portanto alcançadas pelo monopólio postal da União que lhe delegou a execução.

Levado à discussão do Plenário, ganhou a posição do Min. Eros Grau, por maioria, que reconheceu o serviço postal como serviço público, cuja exclusividade da prestação é atribuída à União por meio do art. 20, inciso X, CF/88 que o exerce, por delegação legal pela ECT, empresa pública integrante da administração indireta da União, configurando-se em privilégio postal. Ao final, julgou-se, em 05 de agosto de 2009, improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, eis sua Ementa:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI.

1. O serviço postal — conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado — não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.

2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.

3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].

4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.

5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.

6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.

7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

8. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

Tendo o STF se manifestado expressamente sobre o tema, e ainda lembrando-se que, constitucionalmente, sua manifestação em controle concentrado de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 3º, CF/88 c/c arts. 8º, § 3º, e 12, da Lei n. 9.882/99), é importante atentar mais detalhadamente aos fundamentos da decisão derivada, principalmente, do voto do Min. Eros Grau.

O ministro Eros Grau iniciou seu voto referindo-se à ordem econômica constitucional na qual a atividade econômica em sentido amplo é gênero que divide-se em espécies próprias: atividades econômica em sentido estrito e serviço público.

As primeiras são exploradas pela empresa privada sob a égide da livre iniciativa e livre concorrência, mas o serviço postal, entendido como “conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado”, é serviço público não submetido ao regime de competição.

Sendo serviço público não se trata de monopólio, pois monopólio refere-se à atividade econômica em sentido estrito como definido no art. 177, CF/88, quanto à, por exemplo, pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.

Sendo serviço público ele pode ser prestado de duas maneiras: por concessão, permissão ou autorização, ou prestado diretamente pelo próprio Estado. Neste último caso temos o regime de privilégio, que no caso do serviço público postal foi concedido à União pelo art. 21, inciso X, CF/88.

Assim, para que o serviço postal pudesse ser prestado pela empresa privada, seria necessário que a Constituição Federal assim o dissesse, como diz nos casos de saúde (art. 199) e educação (art. 205), os quais são prestados independentemente de concessão ou permissão, criando uma exceção constitucional ao art. 175, CF/88.

O serviço postal no Brasil é prestado pela ECT como empresa pública integrante da administração indireta da União que atua em regime de exclusividade na prestação de tais serviços, em situação de privilégio postal.

Sobre a amplitude do conceito de serviço postal, diz o Min. Eros Grau que o mesmo está bem esclarecido no art. 7º e seguintes da Lei n. 6.538/78, pelo que concluiu que, independentemente dos aprimoramentos tecnológicos, é preciso respeitar e fazer cumprir a Constituição de 1988, pelo que julgou a ADPF 46 improcedente.

Para ficar mais didático, o serviço público exclusivo está regulado no art. 9º – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e correspondência agrupada (malote), principalmente; e o serviço público não exclusivo no art. 7º, §§ 2º e 3º – remessa de dinheiro e ordem de pagamento, recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, e remessa e entrega de encomendas.

Adicionalmente, interessante destacar algumas passagens do voto do ministro Joaquim Barbosa que aderiu à divergência de Eros Grau. Disse o Barbosa que o serviço postal é serviço público de titularidade da União que, em regra, poderia prestá-lo de modo direto ou mediante concessão, permissão ou autorização por meio da iniciativa privada, fazendo com que, com apoio da professora Odete Medauar, no serviço público a Constituição Federal fixou que a presença do poder público pode ser forte (prestação direta) ou fraca (concessão, permissão ou autorização), mas não pode ser abolida.

Resta, portanto, que os preceitos do art. 170 relativos à atividade econômica em sentido estrito não se aplicam ao serviço público postal que é informado pelos princípios da supremacia do interesse público, da igualdade, da universalidade, da impessoalidade, da continuidade, da adaptabilidade, da transparência, da motivação, da modicidade das tarifas e do controle, “devendo ser prestado pelo Estado para atender às necessidades e interesses de toda a coletividade, em todo o território nacional”.

Fica, desta maneira, perceptível a caraterística de serviço público quando a Constituição indica que é:

do interesse da sociedade que, em todo e qualquer município da Federação, seja possível enviar/receber cartas pessoais, documentos e demais objetos elencados na legislação, com segurança, eficiência, continuidade e tarifas módicas. Não é mera faculdade do Poder Público colocar esse serviço à disposição da sociedade, e muito menos deixar sua completa execução aos humores do mercado, informado por interesses privados e econômicos, (…) por ser fator importante de integração nacional.

Aliás, complementando, no ponto, o pensamento do ministro Joaquim Barbosa, tem-se a manifestação da ministra Ellen Grace acerca da natureza pública do serviço postal que, em respeito à supremacia do interesse público, pode ser mantido:

em condições deficitárias, como é o caso da entrega de correspondências em locais remotos e de difícil acesso de nosso vasto território nacional. Garantir condições de comunicabilidade e de remessa de mensagens ou objetos a todos os brasileiros é objetivo que responde a mais do que o simples interesse individual dos missivistas. Diz respeito aos superiores interesses da integração nacional.

Diante da engenharia constitucional e da interpretação que o Supremo Tribunal Federal lhe atribuiu é possível resumir a posição constitucional e legal do Serviço Público Postal nos seguintes pontos:

• O serviço postal brasileiro é qualificado pela Constituição Federal de 1988 como serviço público de competência exclusiva da União;
• No exercício de seu dever constitucional, o serviço público postal não pode ser prestado pelo poder público da União por meio de concessão, permissão ou autorização; senão por exercício direto de sua competência constitucional;
• O exercício do serviço público postal é delegado, por lei, à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), organizada na forma de empresa pública integrante da administração pública indireta da União, que está sujeita às regras de direito público e privado, com predominância das primeiras;
• A Lei Postal define a extensão do privilégio postal da ECT definido no amplo espectro dos serviços postais – principalmente considerando o desenvolvimento de novas tecnologias e serviços – quais deles são exercidos em regime de exclusividade e quais o são de forma não exclusiva, diga-se que permitem a concorrência com a iniciativa privada.
• Segundo a Lei Postal vigente, são serviços públicos postais exclusivos aqueles definidos no art. 9º, da Lei n. 6.538/78, quais sejam: recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e correspondência agrupada (malote), incluindo-se nesta lista a entrega de contas relativas ao consumo de energia elétrica, de água, de documentos bancários e outros; e
• São serviços públicos postais não exclusivos aqueles definidos no art. 7º, da Lei n. 6.538/78, referente aos serviços de logística e de distribuição de revistas, periódicos e encomendas.