É preciso respeitar a vontade do disponente nos testamentos particulares

Adentrando no campo do Direito das Sucessões, mais especificamente no que tange à modalidade de disposição de última vontade, tem-se a sucessão por meio de um instrumento denominado testamento, que pode ser entendido como um negócio jurídico em que o sujeito (testador) realiza disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, para depois de sua morte.

O Código Civil, no artigo 1.857, caracteriza o testamento como negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável, permite que nele se contenha disposição de caráter não patrimonial e limita ao testador a disposição livre apenas de metade dos seus bens, protegendo a legítima — constituída por 50% dos bens que compõem o patrimônio do testador, sendo tal parcela destinada aos seus descendentes, ascendentes e cônjuges, os qualificados pela lei como os herdeiros necessários.

Uma vez protegida a legítima, a outra metade do patrimônio pode ser distribuída de acordo com a liberalidade do testador, posto que se trata o testamento de ato de disposição baseado exclusivamente na manifestação da vontade do indivíduo.

Realmente, a Constituição de 1988 dispôs da herança como um direito (CR/88, artigo 5º, inciso XXX), mas antes garantiu como inviolável a liberdade (CR/88, artigo 5º, caput). Assim, o testamento possui como dois de seus requisitos essenciais de validade a capacidade do agente e a forma preestabelecida, o que possibilita sindicar sua validade e eficácia para orientar a divisão de bens.

A capacidade testamentária ativa se refere ao testador, cabendo à lei definir quem pode ou não testar. O Código Civil de 2002 optou por delimitar a capacidade testamentária ativa como a regra geral, reconhecendo a todos o direito de dispor de seus bens mediante testamento, trazendo a incapacidade como exceção.

A capacidade do testador é averiguada no momento de elaboração do testamento, não havendo importância o momento da morte. Assim, se o testador torna-se incapaz após a elaboração do testamento, tal incapacidade posterior não acarretará a invalidação do negócio, desde que capaz o testador na data da feitura do testamento.

Embora se refira a negócio jurídico específico, a capacidade testamentária segue a mesma linha da capacidade para os atos da vida civil, posto que não há como se admitir que um incapaz de realizar atos e negócios jurídicos não pode, em tese, transmitir patrimônio por meio de testamento. É sabido que a Lei 13.146, de 2015, alterou profundamente a noção de incapacidade do Código Civil, trazendo uma nova teoria das incapacidades. Com a nova legislação, apenas são considerados absolutamente incapazes os menores de 16 anos.

Pelo que se sabe até o momento, a contaminação pela Covid-19 não causa alteração de discernimento ou da lucidez do indivíduo, de modo que diante da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência o testamento feito pelo portador da Covid-19 possuiria validade perante o mundo jurídico, não havendo de se falar em ausência de discernimento, requisito específico para que se configure a capacidade testamentária ativa.

Caso o quadro clínico se agrave ou ainda o testador não queira deixar o isolamento social, o testador poderá flexibilizar a forma preestabelecida para lavratura de testamentos, utilizando-se da prerrogativa do artigo 1.879 do Código Civil, que prevê o testamento particular em circunstâncias excepcionais. Segundo tal artigo, pode o sujeito redigir testamento de próprio punho e sem testemunhas, que virá a ser confirmado posteriormente em juízo.

O tema mereceu atenção especial na VII Jornada de Direito Civil, sendo exarado o Enunciado nº 611, pelo qual "o testamento hológrafo simplificado, previsto no artigo 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram a sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias".[1]

Assim, o testamento particular em condições excepcionais previsto no artigo 1.879 do Código Civil se mostra como alternativa jurídica para não privar aquele sujeito que se encontra em uma situação extraordinária ou anormal do direito de testar. A necessidade de confirmação do testamento pelo juiz é garantia de segurança não apenas da vontade do testador, como também para os herdeiros, sejam eles testamentários ou necessários.

Na atualidade, o Direito Civil, em especial o Direito de Família, tem apresentado significativa evolução. Conceitos herméticos são interpretados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, que indicam o afeto e as obrigações de cuidado recíproco como os principais vetores hermenêuticos desse campo jurídico.

Portanto, uma vez comprovada a vontade livre, consciente e manifesta do testador, não há como se considerar o simples fato de ser portador de enfermidade como óbice à utilização do testamento, posto que não se trata essa hipótese legal de vício de validade do negócio jurídico, e estaria cumprido o requisito do artigo 1.860 do Código Civil no que tange à capacidade testamentária ativa que se configura com a presença de pleno discernimento do sujeito.

Igualmente, não seria a hipótese de manter rígido um prazo preestabelecido de 90 dias, quando o contexto atual da pandemia não aponta o término do período de isolamento social. Circunscrever a vontade manifestada através de um testamento particular no contexto da pandemia da Covid-19 a um prazo certo é a eterna aporia de legislar sobre uma exceção.[2]