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Opinião

Nas ações de improbidade administrativa, deletados também devem falam por último

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A questão, ao que nos parece, não comporta maiores controvérsias, sendo de rigor a aplicação analógica do disposto no artigo 4º, §10-A, da Lei 12.850/2013, aos processos de improbidade administrativa nos quais forem formulados acordos premiais.

 

 

 

Tal qual ocorre no processo penal, dever-se-á assegurar aos delatados na improbidade o “direito ao confronto”[14], que haverá de materializar-se em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ademais, há de superar-se a máxima, já ultrapassada, “de que el contradictorio no es más que el derecho a la información con la facultad de manifestación posterior”.[15]

 

Deveras, como falar-se em direito ao confronto e, em consequência, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, se o colaborador (que também é parte interessada no resultado da causa de improbidade[16]) apresenta provas ou versões sobre as quais os delatados não puderam se manifestar?

Como dizer que houve contraditório pleno, “efetivo e equilibrado”, por exemplo, se se obrigou “delatores” e “delatados” a apresentarem conjuntamente a defesa preliminar (art. 17, §7º, da Lei 8.429/92)?

De que maneira poderá o delatado, na improbidade, sustentar a necessidade de juízo de admissibilidade negativo, em face da manifesta improcedência da ação ––quando amparada em colaboração premiada ––, se sequer teve o direito de conhecer na íntegra, e com tempo razoável, sua consistência e amplitude?

Mais: dado que vigora, nesta seara do direito –– em razão a aplicação subsidiária dos artigos 341 e 342, do CPC ––, o ônus da impugnação especificada, como poderá o delatado rebater ponto a ponto as imputações que lhe foram direcionadas, se teve de manifestar-se em conjunto (quiçá ao depois) daquele que, mantendo interesse no resultado processo, falou por último, em violação patente do contraditório substancial?

Como bem observa Orlando Perri, Desembargador do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em contexto que, a nosso ver, se aplica à perfeição às ações de improbidade administrativa, “à defesa haverá de caber, sempre e sempre e em qualquer circunstância, a palavra final, como efeito mágico do verbo”.[17]

Por todos esses motivos, defendemos que, tanto no processo penal quanto no direito administrativo sancionador, cujos vetores processuais hão de encontrar correspondência naquele, deve-se dar prevalência ao contraditório “efetivo e equilibrado”[18], o qual viabiliza, na dicção de Gustavo Badaró, real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo o processo (seja penal ou administrativo-sancionador), assegurando-se, sempre e sempre, a efetividade e a plenitude do contraditório.

Segundo entendemos, amparados nas lições de Badaró, “esta contradicción efectiva y equilibrada ya no se satisface con la mera posibilidad de reacción. Es necesario estimular y buscar la realización de la reacción para que la estructura dialéctica del proceso se mejore a través de tesis y antítesis con contenido e intensidad equivalentes, alcanzando una síntesis que, basada en premisas simétricas, sea más justa”.[19]-[20]

Assim, não há como negar-se que “una participación equitativa solo es posible cuando al acusado se le garantiza el derecho a rechazar todos los cargos imputativos que se le atribuyen”[21], dando-se-lhe, sempre, o direito de falar por último.

À vista destes fundamentos, concluímos que a similitude ontológica entre o direito administrativo sancionador e o processo penal é justificativa mais que bastante para a aplicação analógica do disposto no artigo 4º, §10-A, da Lei 12.850/2013, a todo e qualquer processo de improbidade administrativa que contenha acordos premiais, garantindo-se, assim, aos delatados, mesmo nesta esfera de responsabilização, o direito de se manifestarem por último, sob pena de nulidade absoluta do processo, por violação ao contraditório efetivo e equilibrado.

Fixada essa premissa, caberá ao juízo processante, antes de notificar as partes para apresentarem a defesa inaugural (art. 17, §7º, Lei 8.429/92), verificar a existência de demandados colaboradores, a fim de estabelecer a ordem de manifestação processual. Em sendo constatada, a partir daí, citações e intimações deverão ser feitas de forma escalonada: primeiro, manifesta(m)-se o(s) colaborador(es). Após, o(s) delatado(s). Em audiência de instrução e julgamento, de igual modo: ouve(m)-se os delatados somente após a oitiva do(s) delator(res).

Destarte, compartilhamos do entendimento segundo o qual:

[...] quando houver no âmbito de ação de improbidade acordo de leniência ou de colaboração já firmado ou que venha a ser firmado no seu curso, deve o juízo, em homenagem aos artigos 9º e 10 do CPC, como questão prejudicial, homologar ou se pronunciar sobre a repercussão do ajuste sobre o feito o quanto antes (decididamente antes da instrução), cooperando assim para que todas as partes tenham orientação sobre como se comportar estrategicamente e sobre seus ônus, deveres e faculdades; adicionalmente, a decisão servirá também para estabelecer a ordem subsequente das manifestações, incluídas defesa preliminar, contestação, instrução probatória e razões finais escritas (sempre com precedência do colaborador/leniente sobre seus corréus).[22]

Essa conclusão, para além de estar em sintonia com os argumentos empregados pelos ministros do Supremo Tribunal Federal –– expostos por ocasião do julgamento parcial do agravo interposto na ordem de habeas corpus n. º 157.627, que versou sobre a ordem de apresentação das alegações finais no processo penal ––, encontra respaldo na alteração recente do artigo 4º, §10-A, da Lei 12.850/2013, o qual haverá de ser empregado como elemento de integração (aplicação analógica) aos processos de improbidade administrativa.

Referências
ARAS, Vladimir. Acordos de delação premiada e acordos de leniência. Disponível em: <https://blogdovladirmir.wordpress.com>.

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal, 7. ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2019.

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MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime Organizado. São Paulo: Método, 2015. p. 152-155.

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 é advogado criminalista, doutor em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argentino, mestrando e doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa (UAL), especialista em Direito Penal e Processual Penal, Ciências Criminais, Direito Público e Direito Penal Econômico, professor de Direito Penal e Processual Penal, coautor do livro: "Colaboração Premiada - Aspectos Controvertidos", publicado pela Editora Lúmen Juris, e conselheiro da Abracrim-MT.

Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, mestrando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires - FDUBA/ARG, especialista em Ciências Penais (Universidade Cândido Mendes – UCAM), Processo Penal pela (Coimbra/IBCCRIM) e em Direito Constitucional e Administrativo (Escola Paulista de Direito – EPD) e diretor da Comissão de Ensino Jurídico da Abracrim-MT.

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2020, 6h33

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