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Requisição administrativa de EPIs: análise econômica e solução alternativa

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Ante o alastramento do coronavírus pelo mundo, o Poder Público reconheceu a necessidade de estar normativamente preparado para as muitas possíveis situações de escassez de recursos e desordem administrativa. Assim, foi publicada a Lei 13.979/20, que disciplina o enfrentamento da Covid-19, descrevendo uma série de medidas para tanto.

Oportunamente, destaca-se o disposto no artigo 3º, inciso VII, que estabelece a possibilidade de requisição administrativa "de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas", para isso "garantido o pagamento posterior de indenização justa".

Deveras, o referido instituto do Direito Administrativo tem insofismável fundamento constitucional (artigos 5º, XXV, e 22, III) e, no que tange ao setor de saúde, está também destacado na Lei 8080/90.[1]

Portanto, nada há de se questionar propriamente a respeito de sua adequação ao ordenamento jurídico pátrio. Todavia, tendo-se em vista que a eficiência é um dos princípios norteadores da Administração Pública (artigo 37, caput), faz-se necessário ponderar se em determinadas oportunidades a opção por medida interventiva tão drástica não poderia levar ao colapso da produção de bens fundamentais ao combate à pandemia.

Nesse sentido, vale mencionar, como exemplo digno de reflexão, o "confisco" determinado pelo governo de São Paulo no último dia 27[2]  de 500 mil máscaras de proteção produzidas por empresa fixada em Sumaré.

Não é novidade para ninguém que as características do vírus combatido impõem especial cuidado para com sua transmissão, estando muitíssimo vulneráveis aqueles médicos e enfermeiros desprovidos de equipamentos de proteção individual (EPIs). Ocorre que, pela má administração dos recursos públicos, como é de costume neste país, tais itens não são suficientes para todos os profissionais e, consequentemente, diversas entidades de classe reclamam, sob a ameaça de abandono do serviço, por condições sanitárias mínimas para a continuidade assistência.[3][4]

Após o mencionado confisco, a requisitada manifestou-se por nota:

"A empresa esclarece que vem recebendo diversas solicitações de respiradores, de órgãos públicos de todo o País. Especificamente com relação ao governo do estado de São Paulo, a empresa ressalta que havia se comprometido com o fornecimento de 120 mil respiradores ao longo do mês de abril e que aprovou a expansão deste volume para 500 mil, aguardando apenas a colocação do pedido por conta do Governo. A ação do governo do Estado, portanto, causa surpresa para a empresa. A companhia reforça que aumentou sua produção e tem investido grandes esforços desde o início do surto, e trabalha para fornecer a todos dentro de sua capacidade produtiva. A empresa está comprometida a continuar apoiando e colaborando com a saúde pública no que se refere ao coronavírus".

À evidência, a "surpresa" decorre do fato de ter sido espoliada mesmo possuindo postura colaborativa agindo o Poder Público claramente em contrariedade à boa-fé objetiva e à proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Com efeito, a pessoa jurídica exerce uma função social que em tempos de crise pode se materializar na produção e no fornecimento de produtos ligados à sua atividade.[5] Contudo, também não se pode olvidar de sua sustentabilidade contábil e financeira. Logo, cabe perguntar: quais os estímulos econômicos aferidos pela inadequada ação pública?

Analogicamente, pode-se ter como referência o chamado "efeito de confisco", definido pelo professor Cristino Carvalho nos seguintes termos: "Em vista do direito individual de propriedade, o confisco seria o ponto a partir do qual o custo imposto pelo Estado ultrapassa não apenas o benefício de ter o bem, como também inviabiliza sua a sua manutenção".[6]

Porém, se em termos tributários é possível ter alguma previsibilidade e, com isso, determinar o custo-benefício de prosseguir num determinado empreendimento, já em meio à calamidade experimentada sequer o planejamento é concedido aos administrados. A qualquer momento, poderá o Poder Público se utilizar de sua prerrogativa legal para determinar a entrega dos bens julgados necessários.[7][8]

Portanto, o que se antevê é a proporcional redução da produção de EPIs à medida em que estes forem requisitados imediatamente, impedindo o necessário fluxo de caixa para a manutenção da empresa. O resultado é a curto prazo satisfatório, uma vez que supre a necessidade de médicos e enfermeiros, porém causará arrefecimento do mercado a médio prazo, já que retira o capital de giro necessário às atividades corriqueiras de qualquer empresa.

Sobre o colapso imaginado vale dizer que, a despeito do fundamento constitucional e legal, o uso das requisições necessita de motivo razoável, sendo a ultima ratio na busca pelo interesse público primário, devendo, portanto, ser medida posterior a outras menos onerosas aos produtores destacadamente a dispensa de licitação autorizada pelo artigo 4º, caput, da Lei 13.979/20.

Ante às facilidades existentes na dispensa de licitação estatuída pela referida lei, denota-se que o problema estratégico na atuação estatal se resume ao diferimento do pagamento existente na requisição em detrimento ao pagamento imediato na contratação por dispensa. Entretanto, como bem notou Rafael Hamze Issa[9], a voluntas legis  expressa uma clara preferência da norma na contratação direta, outorgando o ônus ao Poder Executivo do sério dever de motivar uma requisição, medida máxima do poder de império do Estado. Do mesmo modo, segue o pedido da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6362, proposto pela Confederação Nacional de Saúde (CNSAÚDE) para se conferir interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 13.979/2020, além de condicionar as requisições municipais e estaduais a prévios exame e autorização do Ministério da Saúde, a fim de dar razoabilidade às pretensões dos agentes públicos e eficiência integrativa ao cooperativismo federal na competência comum de combate ao Covid-19

Nesse diapasão, percebe-se que o problema da escassez de bens atinge o Direito Administrativo e provoca reflexos imediatos em toda a sociedade. Se, conforme enunciado no começo deste texto, a Administração norteia-se pelo princípio da eficiência, este deve ser analisado também pelas consequências indiretas e econômicas dos atos da Administração.

O que não se vê[10] desses duvidosos atos de poder são as sinalizações negativas dadas aos agentes econômicos produtores dos EPIs, isto é, expropriar uma empresa produtora de insumos essenciais pode gerar uma séria desordem nos incentivos dos agentes do mercado

Desse modo, no intento de cumprir o interesse primário da proteção à vida, à saúde e aos bens da coletividade[11], o Estado, neste ato concreto principiologicamente questionável de requisição de bens, acaba indiretamente dificultando a comercialização e a produção dos EPIs imprescindíveis à saúde de toda a população.

 A sabedoria popular parece entoar o erro deste ato: de boas intenções, o inferno está cheio.

 

[1] “Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições:

XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização

[5] Não há dúvida, no entanto, de que a inspiração mais próxima do princípio é a doutrina social da Igreja, tal como exposta nas Encíclicas Mater et Magistra, do Papa João XXIII, de 1961, e Centesimus Cennus, de 1991, de João Paulo II, nas quais se associa a propriedade a uma função social, ou seja, à função de servir de instrumento para a criação de bens necessários à subsistência de toda a humanidade. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 32 ed.- Rio de Janeiro: Forense, 2019, p.167

[6] CARVALHO, Cristiano; Teoria da Decisão Tributária, pg. 208, 2018, Ed. Almedina, São Paulo

[7] Destaca-se a redação da matéria: Em meio ao avanço do novo coronavírus (covid-19) no Estado, equipes da Secretaria da Fazenda, Procon e Polícia Militar entraram em uma loja de produtos hospitalares em Boa Viagem, Zona Sul do Recife, nesta quinta-feira (19), e recolheram máscaras descartáveis para abastecer a rede estadual de saúde https://valorinveste.globo.com/mercados/brasil-e-politica/noticia/2020/03/20/governo-de-pernambuco-leva-estoque-de-mscaras-de-loja-em-recife-sem-pagar-com-base-em-decreto.ghtml. Acesso em: 02/04/2020

[10] BASTIAT, Frédéric. O QUE SE VÊ E O QUE NÃO SE VÊ, 2 ed., São Paulo, Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2010

[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 40 ed., Malheiros Editores, 2013, p.718




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Marco Aurélio Stecca Morais é bacharel em direito pela FADI - Faculdade de Direito de Sorocaba, pós-graduado em Direito Notarial e Registral pelo Damásio Institucional e mestrando em Direito.

 é bacharel pela FADI-Faculdade de Direito de Sorocaba, pós-graduando em Direito Médico pelo CERS e em Ética e Compliance na Saúde pelo Instituto Israelita de Ensino e Pesquisa - Albert Einstein.

Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2020, 21h58

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