Covid-19 e caso fortuito ou de força maior na responsabilidade civil extracontratual

A crise sanitária, ocasionada pela Covid-19, desencadeou uma atividade normativa inaudita. O legislador resignou-se a habilitar o Poder Público a adotar medidas de urgência para enfrentar as consequências da pandemia calcadas em uma expressiva produção de Leis, Medidas Provisórias, Decretos e Portarias, nem sempre imunes a críticas. Apesar de a Lei 14.010/20, que cria regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado, regular efeitos da pandemia nos contratos, deixou-se de tratar dos impactos na responsabilidade civil extracontratual em geral.

Este silêncio legislativo é bem-vindo e remete à análise técnica do sistema jurídico, prevenindo soluções casuísticas e oportunistas para questões que emergem neste cenário. O Código Civil dedicou o artigo 393 à regulação do impacto de fatos jurídicos stricto sensu, como pandemias, nas obrigações em geral. Esse dispositivo legal, ao afastar a responsabilização pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, consagra um dos conceitos fundamentais que irrigam do Direito das obrigações.

A Covid-19 pode se projetar tanto positivamente, quando gera um dever de indenizar, numa situação de contágio proposital, por exemplo; quanto negativamente, obliterando a responsabilidade civil. Embora entenda-se que a avaliação dos critérios que constituem caso fortuito ou de força maior possa ser diferenciada, se a responsabilidade for contratual ou não, esse conceito sempre se relaciona à exempção de responsabilidade. Interessa, neste momento, a análise da pandemia como excludente de responsabilidade civil extracontratual.

Não há consenso doutrinário sobre a distinção entre caso fortuito ou de força maior porque os autores utilizam distintos critérios ou diversos referenciais teóricos para tanto. Essa diferenciação tem escasso interesse prático porque, seja situação de caso fortuito ou de força maior, o tratamento jurídico será exatamente o mesmo: mitigar a responsabilidade. Isso gera como efeito a extinção da obrigação ou a modificação em suas consequências sem ônus para o devedor.

Caso fortuito ou de força maior é o evento natural ou o ato humano alheio a quem poderia ser tido como responsável que sai de previsibilidade razoável e não pode ser evitado sem providências que extrapolem a diligência habitual. Consiste em fenômeno da natureza (enchente, granizo, relâmpago, terremoto, doença), ação humana não individualizada (roubo, guerra, incêndio) ou nos chamados factum principis (restrições ao comércio, desapropriação, requisição, prisão). O fato do príncipe é a uma categoria tradicional que abarca os atos de imposição da autoridade que detém o poder.

Desta noção extrai-se a principal característica do caso fortuito ou de força maior de ser sempre um acontecimento inevitável, o qual deve levar a uma impossibilidade de agir, obstando de evitação do dano. Fernando de Noronha elenca os três requisitos eleitos pela doutrina clássica para um acontecimento ser considerado caso fortuito ou de força maior. É preciso que o fato seja externo, irresistível e normalmente imprevisível.1

A externalidade pressupõe que o acontecimento seja estranho ao autor do dano, que provenha de uma causa que não lhe possa ser imputada. Cada pessoa tem uma esfera jurídica pela qual é responsável porque a controla, nela atua e dela frui. Não se pode considerar externo aquilo que acontece dentro da esfera pela qual a pessoa é responsável ou que acontece por sua própria atuação. Mais concretamente, a externalidade de um evento significa que se alguém for chamado a reparar um dano, a fim de se eximir de responsabilidade, pode alegar que não o provocou, não assumiu seus riscos ou que não estava presente na sua origem.

A irresistibilidade constata-se quando não houver maneira de impedir a ocorrência do fato. Implica ser o evento insuperável, ou seja, nenhuma ação razoável poderia impedir a ocorrência ou efeitos deste último. Qualquer ação plausível seria inútil ou fútil para obstá-lo. Um acontecimento é irresistível quando, não importa quais as medidas adotadas, nada podia ser feito para evitar as consequências danosas. Mas não basta que a providência necessária a evitar o prejuízo seja difícil, perigosa ou custosa, ela precisa ser absoluta e permanentemente impossível.

A imprevisibilidade é a impossibilidade antevisão do fato danoso. Ela é consubstanciada, no exato momento em que ocorre o fato, a partir dos critérios de anormalidade, raridade ou repentinidade. Não há fatos totalmente imprevisíveis, mas improváveis, quando, ao se darem, refogem à normalidade, são súbitos ou muito raros. É imprevisível o fato que não seria antecipado por uma pessoa diligente colocada nas mesmas circunstâncias.

A tríade externalidade, irresistibilidade e imprevisibilidade compõe os pilares da noção clássica de caso fortuito ou de força maior, mas estes requisitos dificilmente são observados simultaneamente nos casos concretos. Daí uma constatação incômoda: o caso fortuito ou de força maior é uma causa teórica de exoneração da responsabilidade, cujos elementos constituintes dificilmente se mostram reunidos na prática.2

Assim, doutrina e jurisprudência têm optado por flexibilizar a exigência de alguns dos elementos constituintes, aceitando fato normalmente imprevisível e irresistível para caracterizar o caso fortuito ou de força maior. Esta inflexão traz incertezas porque o critério é legado à apreciação subjetiva do juiz.

Também se observa uma tendência descomplexificadora nas exigências para configuração do caso fortuito ou de força maior, com a emergência de um novo e único critério objetivo preponderante que é a inevitabilidade do acontecimento. Note-se que o Código Civil brasileiro estatui que o caso fortuito ou de força maior se caracteriza essencialmente pela inevitabilidade. Assim, bem atentado o parágrafo único do artigo 393 do Código Civil — O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir —, percebe-se que o dispositivo faz referência somente à inevitabilidade, associando-a à irresistibilidade.

Assim, se tomados em conta os critérios clássicos de avaliação do caso fortuito ou de força maior, o evento prejudicial que fosse previsível, mas irresistível; ou imprevisível, mas resistível, não poderia ser reconhecido como tal. Já a contemporânea adoção da inevitabilidade como exigência única supera a dificuldade anterior porque a imprevisibilidade passou a ser vista como um indício do caráter insuperável do evento danoso. Com efeito, quando nenhuma medida teria podido impedir o evento ou suas consequências, a irresistibilidade é suficiente para caracterizar o caso fortuito ou de força maior, uma vez que é então associada à inevitabilidade.

Todavia, este movimento simplificador que elege a inevitabilidade para configurar o caso fortuito ou de força maior não pode descurar das distinções que experimenta nas esferas contratual e extracontratual. De início isso se deve ao fato de que, na seara negocial, a análise dos requisitos se faz a partir das circunstâncias do momento da formação do vínculo e levando em consideração as previsões que as partes poderiam ter feito e a respectiva distribuição de riscos. Já na responsabilidade extracontratual apreciação do caso fortuito ou de força maior atenta para a situação do momento em que ocorre o dano.

Também quanto aos efeitos, há expressivas distinções entre caso fortuito ou de força maior nas distintas modalidades de responsabilidade civil. Fora do contrato a consequência do caso fortuito ou de força maior é absorver todo o nexo causal e elidir a responsabilidade. Já na esfera contratual se, por um lado, o caso fortuito ou de força maior pode impedir a execução da prestação, por outro, só pode justificar o inadimplimento quando concretiza um risco que o devedor não havia assumido. Esses dois aspectos – impossibilidade de cumprimento e justificativa plausível – são estranhos às obrigações extracontratuais em que nenhum benefício estava previamente acordado. 3

Estas diferenciações foram acolhidas na reforma do Código Civil francês que estabeleceu no artigo 1218 um conceito de força maior adstrito à esfera contratual, exigindo ao lado da inevitabilidade, a imprevisibilidade e a natureza externa do evento. O texto enfatiza ainda que o devedor deve demonstrar que não poderia evitar os efeitos do evento por medidas adequadas, e que isto impede a execução da prestação. Em responsabilidade extracontratual, o projeto de reforma da responsabilidade civil de 2017 no artigo 1253 estabelece que, para escapar da responsabilidade, o réu deve demonstrar que não poderia evitar a realização ou consequências do evento por meio de medidas cabíveis, ou seja, contenta-se com a inevitabilidade.4

Entende-se que, especificamente na responsabilidade civil extracontratual, ou o evento irresistível também é imprevisível e o caso fortuito ou de força maior fica configurado; ou o evento irresistível é previsível e o caso fortuito ou de força maior só pode ser reconhecido se todas as precauções foram tomadas para evitar que ele ocorresse ou para superar seus efeitos.

Ainda é de se retomar o elemento da externalidade para os caso de responsabilidade civil objetiva. O caso fortuito ou de força maior externo insere-se entre os riscos estranhos à atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano e tem o condão de elidir a responsabilidade objetiva. Todavia o caso fortuito ou de força maior interno, por dizer respeito ao desenvolvimento de atividade de risco, deve ser suportado por quem é legalmente responsabilizado ou voluntariamente assumiu os riscos. Estes riscos podem ser revisados, calculados, gerenciados, e, inclusive, transferidos ou diluídos adequadamente por diversos mecanismos. O titular da atividade a desenvolve de forma profissional e com ampla liberdade na adoção das técnicas que eleger mais adequadas para atingir os seus objetivos negociais. A contrapartida à liberdade que lhe é conferida é a maior exigência no âmbito da responsabilidade por danos. 5

Já na responsabilidade extracontratual subjetiva, a externalidade do fato é irrelevante para caracterizar o caso fortuito ou de força maior, pois nestes casos a caracterização da responsabilidade está vinculada à imputação culposa. A teoria subjetiva é construída sob a investigação da configuração – ou não – da culpa do agente. Tradicionalmente se afirmava, com base nas lições de Arnaldo Medeiros da Fonseca, que onde cessa a culpa começa o caso fortuito. O autor exigia o atendimento a dois requisitos para que o fato se qualificasse como caso fortuito ou de força maior: (a) não imputabilidade do acontecimento ao devedor; e (b) impossibilidade de o devedor resistir ao evento extraordinário.6 Hoje sabe-se que na responsabilidade subjetiva pode haver uma atuação culposa sem ensejar responsabilidade, caso o dano ocorra independente daquela atuação. Mas a antiga tradição que requer somente um elemento interno e de ordem objetiva de inevitabilidade do acontecimento, e um elemento subjetivo que é a ausência de culpa, também tem outro desdobramento. O caso fortuito ou de força maior pode isentar o causador de dano na responsabilidade extracontratual subjetiva, mesmo que não seja estranho ao agente causador. Ou seja, pode ser interno, desde que não lhe seja imputável.7

Mas não basta que esteja configurado o caso fortuito ou de força maior para ensejar a isenção de responsabilidade. Além disso, é necessário que haja um liame de causalidade entre o evento alegado e a origem do dano, para que ele possa ser apto a afastar o nexo de causalidade entre a conduta do suposto responsável e o dano causado.O caso fortuito ou de força maior incide para evitar a configuração da responsabilidade. Se o caso fortuito ou de força maior exonera a responsabilidade, não é porque não há conduta lesiva, mas sim porque há o rompimento do nexo de causalidade entre esta conduta e o dano.

A inevitabilidade do fato que gerou o dano está no centro da questão da isenção de responsabilidade pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior em uma pandemia. Diante de acontecimentos diretamente decorrentes da Covid-19 ou diante das medidas excepcionais adotadas pelos governantes para enfrentar a doença, indaga-se sobre a possibilidade de configurar a isenção de responsabilidade por danos causados. E a resposta não é linear.

Cada caso é único e requer uma análise dos critérios de configuração do caso fortuito ou de força maior e sua aptidão para afastar o nexo causal. Requer-se uma análise dos fatos e circunstâncias, mas também da atitude e do comportamento adotados pelas pessoas para justificar suas ações ou omissões em razão da pandemia.

Por exemplo, se o Estado determinou medidas de confinamento das pessoas em suas residências, esse fato isolado não isenta de responsabilidade o proprietário de uma árvore cujos galhos caíram sobre o automóvel do vizinho causando danos. Se a queda ocorreu pela falta de cuidados com os galhos que nunca eram podados, o acontecimento não configura caso fortuito ou de força maior porque havia providências que poderiam ter evitado o dano. Todavia, se o proprietário da árvore faz a manutenção periódica da árvore, mas durante a pandemia viu-se obstado pela ausência de mão-de-obra, neste caso, o confinamento compulsório determinado pela autoridade, ou seja, o factum principis, enseja a isenção de responsabilidade pela caracterização de caso fortuito ou de força maior.

As circunstâncias decorrentes da pandemia de Covid-19, bem como as medidas, por sua causa, impostas pelo Estado de restrição de circulação ou de vedação de atividades que gerem aglomeração de pessoas podem configurar, mas nem sempre, o caso fortuito ou de força maior. Para que isso opere, o dano observado deve ser justificado por circunstâncias excepcionais e insuperáveis.

Em conclusão, a previsibilidade do evento relacionada à Covid-19 não importa para a caracterização do caso fortuito ou de força maior em responsabilidade extracontratual como o faz na responsabilidade contratual. Isto porque a análise é feita no momento da ocorrência do dano e, sejam a pandemia e seus efeitos previsíveis ou não, sua inexorabilidade basta para que se afaste a responsabilidade extracontratual. A externalidade do evento é exigível como componente essencial da configuração do caso fortuito ou de força maior somente nos casos de responsabilidade contratual e extracontratual objetiva, já que esta última é concebida de forma a atribuir ao agente os riscos pelos danos relacionados à atividade desenvolvida. Na responsabilidade subjetiva, a ausência de culpa do causador é suficiente para isentá-lo mesmo que o evento esteja relacionado com a pessoa ou conduta do devedor, ou seja, não goze de exte.

Por fim, vale invocar o antigo brocardo latino ad impossibilia nemo tenetur, que significa que ninguém é obrigado a fazer o impossível. Em certos casos não é possível reagir aos impactos da Covid-19, evitando a ocorrência do evento danoso ou de suas consequências. Em outros, porém, isso é possível, e, se não for feito, desqualifica o evento reivindicado como caso fortuito ou de força maior. Não há resposta uniforme na interlocução dos impactos do coronavírus com a responsabilidade civil extracontratual, mas há critérios jurídicos avançados para aparelhar o exame dos casos concretos sem comprometer a segurança jurídica quanto aos resultados.

Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-TorVergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

1 NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização – responsabilidade civil em sentido estrito e responsabilidade negocial; responsabilidade subjetiva e objetiva; responsabilidade subjetiva comum ou normal, e restrita a dolo ou culpa grave; responsabilidade objetiva normal e agravada. Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil, vol. 1, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Out / 2011, p. 145 – 19

2 LE MAGUERESSE, Yannick. Des comportements fautifs du créancier et de la victime en droit des obligations. Nouvelle édition [en ligne]. Aix-en-Provence : Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007 (généré le 09 juin 2020). Disponível em: <http://books.openedition.org/puam/1500>. ISBN : 9782821853171. DOI : https://doi.org/10.4000/books.puam.1500.

3 STOFFEL-MUNCK, Philippe. La singularité de la responsabilité contractuelle – Articles 1250 à 1252 ; 1253, alinéa 3 et 1263 in La Semaine Juridique Édition Générale Avant-projet de loi portant réforme de la responsabilité civile Observations et propositions de modifications. Supplément au n° 30-35, 25 Juillet 2016, Paris: LexisNexis SA, p.30.

4 O novo artigo 1218 do Code Napoleon, que entrou em vigor em 1º de outubro de 2016, define força maior em questões contratuais da seguinte forma: “Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.”

Já o projeto de reforma da responsabilidade extracontratual enviado pela Chancelaria em 13 de março de 2017 prevê no artigo 1253 que: “Le cas fortuit, le fait du tiers ou de la victime sont totalement exonératoires s’ils revêtent les caractères de la force majeure.

En matière extracontractuelle, la force majeure est l’événement échappant au contrôle du défendeur ou de la personne dont il doit répondre, et dont ceux-ci ne pouvaient éviter ni la réalisation, ni les conséquences par des mesures appropriées.

En matière contractuelle, la force majeure est définie à l’article 1218.”

5 FRAZÃO, Ana. Risco da empresa e caso fortuito externo. Civilistica.com, Rio de Janeiro, ano 5, n. 1, 2016. Disponível em: http://civilistica.com/risco-da-empresa-e-caso-fortuito-externo/. Acesso em: 10.08.2017.

6 FONSECA, Arnaldo Medeiros da, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 3.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, p. 147.

7 Alvim, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, 5.ª ed., S. Paulo, Saraiva, 1980, p. 314.