As organizações sociais e as polêmicas na área da saúde

I- Contextualização:

Nessa linha, a Lei federal nº 9.637/98 disciplinou a atuação da Organização Social – OS, entidade privada sem fins lucrativos, identificada como “terceiro setor”, por atuar em complementação ao Estado naquelas atividades socialmente relevantes,  sem integrar a Administração, mas legitimadas pelo princípio constitucional da subsidiariedade, que autoriza a repartição das atribuições estatais com a coletividade, em prol do Estado Social de Direito, recebendo, por vezes, recursos públicos.

 Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que as Organizações Sociais não são pessoas da Administração Indireta, pois como além se esclarece, são organizações particulares alheias à estrutura governamental, mas com as quais o Poder Público (que as concebeu normativamente) se dispõe a manter “parcerias” com a finalidade de desenvolver atividades valiosas para a coletividade e que são livres à atuação da iniciativa privada, conquanto algumas delas, quando exercidas pelo Estado, se constituam em serviços públicos. [1]

Dentre as atividades valiosas está a saúde, cuja gestão pode ser executada pela Organização Social, nos termos da expressa autorização constitucional contida nos artigos 197 e 198. E, para tal, a entidade privada deve se qualificar como Organização Social, apresentando requerimento à Administração Pública que poderá (decisão discricionária) deferi-lo se atendidos os requisitos previstos na legislação própria do ente federativo contratante, cujo efeito restringe-se à sua circunscrição. Na hipótese de ser a União, os requisitos estão definidos no artigo 2º da Lei federal nº 9.637/98. Os textos estaduais e municipais replicam com alguns acréscimos o federal.

 Qualificada como Organização Social, a entidade está habilitada a participar de processos de seleção, apresentando projeto no âmbito do Chamamento Público –  não se confunde com os procedimentos licitatórios previstos na Lei federal nº 8.666/93 -para gerir serviços públicos. O Poder Público, após exame das propostas, elege a que melhor atende o interesse público e celebra com a entidade ofertante contrato de gestão, definindo: (i) os direitos e obrigações das partes; (ii) o programa de trabalho e os prazos de execução; (iii) os critérios de avaliação e (iv) os  limites de remuneração dos dirigentes e empregados da Organização Social. Tais cláusulas devem ser precisas para permitirem o controle do uso dos recursos públicos.

A seleção da Organização Social pela Administração não se sujeita à Lei federal nº 8.666/93, por força da dispensa expressa prevista no artigo 24, inciso XXIV. A constitucionalidade dessa dispensa foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.923/DF, que fixou entendimento no sentido da contratação de Organização Social não se submeter às regras da licitação, mas a procedimento específico de seleção, conduzido de forma pública, impessoal e por critérios objetivos, observados os princípios do artigo 37 da Constituição da República

I.2 Regime Jurídico dos contratos celebrados pela Organização Social com terceiros.
A Organização Social ao executar o contrato de gestão celebra ajustes para contratar obras, serviços, produtos e pessoal, utilizando-se, muitas vezes, de verba pública repassada, o que enseja até hoje caloroso debate sobre a incidência da Lei federal nº 8.666/93 àqueles ajustes.

Objetivando elucidar a questão, os seguintes aspectos são relevantes:

(i) a Constituição da República impõe a obrigatoriedade de licitar à Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 37, inciso XXI), o que exclui a Organização Social por não integrar a Administração Pública Direta, nem a Indireta.
(ii) a  Lei federal de licitações 8.666/93, reforçando a regra constitucional retro mencionada, prevê  no parágrafo único, do art. 1º, que são subordinados ao seu regime, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
iii) o Decreto federal nº 6.170/07, no artigo 11, impõe a realização de cotação prévia de preços de mercado antes da celebração de contratos de aquisição de produtos e contratação de serviços  por entidades privadas, com  recursos serem oriundos do erário.
(iv)  o Tribunal de Contas da União tem decidido reiteradamente que não se aplicam à Organização Social as normas gerais de licitação, devendo a entidade criar seu regulamento próprio.

Nesse sentido, o acórdão 5236/2015 da Segunda Câmara, da relatoria do Conselheiro Raimundo Carreiro:

5.37. Por fim, as organizações sociais não estão inseridas no rol de entidades obrigadas a licitar constante da Constituição Federal ou mesmo do parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/1993. Essas entidades não integram a administração direta ou indireta.
5.38. Dessa forma, mesmo que se mantenham em aberto as discussões quanto ao conteúdo dos regulamentos próprios das organizações sociais, a prerrogativa de elaborá-los, observando os princípios de administração pública, permanece com as próprias entidades, não cabendo ao Poder Executivo ou ao Tribunal assumir esse papel.

No mesmo sentido foi proferido o Acórdão nº 1111/2008 do Plenário.

(v) a Advocacia Geral da União emitiu o parecer nº 81/2011/DECOR/CGU/AGU reafirmando que a Organização Social tem regulamento próprio para contratação de bens e serviços, previsto em lei, o que constitui exceção válida ao princípio licitatório.[2]

(vi) o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI nº1.923/DF, reconheceu a constitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.637/98, esclarecendo o Ministro Relator Ayres Britto que  as Organizações Sociais não estão sujeitas às regras formais dos incisos do art. 37, de que seria exemplo a regra da licitação, mas sim apenas à observância do núcleo essencial dos princípios definidos no caput. Essa incidência dos princípios administrativos deve ser compatibilizada com as características mais flexíveis do setor privado, que constituem justamente a finalidade por detrás de todo o marco regulatório do Terceiro Setor, porquanto fiado na premissa de que determinadas atividades podem ser mais eficientemente desempenhadas sob as vestes do regime de direito privado.

Assim, há alinhamento dos diversos órgão de controle no sentido da Organização Social poder contratar com terceiros, utilizando-se de verbas públicas, sem a realização de procedimento licitatório, obedecido seu regulamento próprio e atendidos os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e economicidade, além da realização de cotações prévias de preços no mercado.

II – Polêmicas dos contratos de gestão na área da saúde
II.1- Os limites do objeto do contrato de gestão na área da saúde
A polêmica sobre o contrato de gestão já se inicia na definição dos limites do seu objeto.

Alguns doutrinadores como Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Silvia Zanella Di Pietro defendem que a absorção do serviço público de saúde pela Organização Social seria inconstitucional por violar a regra do artigo 196 da Constituição da República que prevê a saúde como dever do Estado. Nessa linha de raciocínio, aquele dispositivo constitucional exigiria que o Estado prestasse diretamente esse serviço, cabendo à Organização Social atuar em caráter meramente complementar.

A Constituição da República vigente universalizou o direito à saúde ao atribuí-lo a todos brasileiros, independente de possuírem vínculo formal de trabalho, por meio do Sistema Único de Saúde-SUS. Paralelamente, previu a possibilidade de participação de entidades privadas no SUS (artigo 199, §1º), especialmente de entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.

Nesse contexto constitucional, foi editada a Lei federal nº 9.637/98, que autorizou a qualificação de entidades sem fins lucrativos como Organização Social, possibilitando a celebração de contratos com a Administração para gerir o serviço público de saúde.

Da análise dos contratos submetidos aos Tribunais de Contas, constata-se que muitos Estados e Municípios optaram por transferir a gerência de hospitais, unidades básicas de saúde,  etc. para as Organizações Sociais, que passam a executar diretamente tais serviços, sob a supervisão  do Poder Público, o que tem sido considerado regular pelos órgãos de controle, a despeito de parte da doutrina entender que extrapola o caráter complementar de suas ações.

Tal questão é superada se bem entendida a alteração do modo de atuação do Estado que passa a coordenar e fiscalizar essa ação dos particulares, sem se eximir de sua responsabilidade constitucional de disponibilizar a saúde a todos, na medida em que os s serviços continuam a ter caráter público.  O controle estatal deve ser eficiente e contínuo, por meio da definição dos indicadores de desempenho, padrões de qualidade, prazos para execução, preços, gestão estratégica e metas, o que permite avaliar objetivamente os resultados, a qualidade dos serviços e a aplicação dos recursos públicos.

II.2 Vantajosidade econômica
Outra questão que enseja muita polêmica no contrato de gestão da saúde é a demonstração da vantajosidade econômica.  A transferência de gerenciamento de unidade de saúde para Organização Social deve ser precedida de estudos que demonstrem a melhor eficiência do serviço a menor custo, justificando a opção da Administração.

E para tal, o Plano de Trabalho apresentado pela entidade precisa conter os valores dos serviços, incluindo os custos unitários e global de cada atividade inserida no projeto, bem como a metodologia adotada para apuração desses custos, permitindo a apuração da economicidade dos preços.

A demonstração da economicidade obtida com a celebração do contrato de gestão não se cinge a comparar a remuneração salarial dos cargos que constam do quadro da Administração Pública com os da Organização Social, é necessário detalhar as  despesas que compõem o Plano de Trabalho, tais como  prestação de serviços de terceiros, aquisição de medicamentos, etc. para o efetivo cotejamento.

A  vantajosidade econômica é aspecto sempre apontado nas auditorias dos Tribunais de Conta e das Controladorias que exigem estudo técnico demonstrando que a gestão de unidade de saúde por Organização Social é a melhor opção financeira, o que exige a transparência dos custos dos serviços prestados pela entidade, em atendimento ao disposto no §1º, artigo 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal e à Lei de Acesso à Informação.

II.3 Gestão por resultado
Outro ponto polêmico no contrato de gestão é a fiscalização dos resultados. A principal finalidade da transferência do gerenciamento de unidades públicas de saúde para Organização Social é obter melhor eficiência na prestação dos serviços, ou seja, melhor resultado. A entidade gestora deve ser cobrada e responsabilizada pelos resultados, por meio de fiscalização efetiva da Administração Pública e sociedade civil quanto ao cumprimento dos indicadores de desempenho e metas.

No que se refere especificamente aos indicadores de desempenho e metas, o Poder Público deve defini-los de maneira clara e objetiva, pois são os instrumentos mais eficazes para a apuração dos resultados. A participação da Administração na redação das cláusulas do contrato e, posteriormente, na fiscalização da sua execução é essencial para assegurar a qualidade, eficiência e economicidade dos serviços prestados e evitar o desvio de verbas públicas.

Diante da opção por celebrar contrato de gestão, o Poder Público deixa de ser o gerenciador de unidades hospitalares e passa a desempenhar o papel de fiscalizador dos serviços. Contudo, do exame de diversos acórdãos dos Tribunais de Contas, verifica-se que na prática o Poder Público não exerce com o necessário empenho a fiscalização dos contratos, permitindo que a qualidade dos serviços deteriore e os custos aumentem, o que contradiz a máxima terceirização/eficiência/economia.

III. Conclusão
A concepção de entidade sem fins lucrativos gerenciar unidades de saúde, colaborando com o Estado, é salutar desde que a Administração fiscalize efetivamente os contratos de gestão, apurando se a parceria é benéfica e vantajosa para a população, não só em termos financeiros, mas principalmente em relação à   qualidade e quantidade dos serviços oferecidos antes e após a parceria.

A participação dos órgãos de controle interno e externo na fiscalização dos contratos gestão é essencial. Contudo, não podem exigir das Organizações Sociais condutas  que a lei não lhes impõe.

Inúmeras ações civis públicas imputam aos dirigentes de Organizações Sociais atos de improbidade administrativa sob os seguintes argumentos: (i) a Lei federal nº 9.637/98 seria  inconstitucional   e, assim, o contrato de gestão  deveria  submeter-se  às regras da Lei nº 8.666/93 e (ii) o objeto do contrato de gestão deveria se limitar a complementar a função do Estado o que não autorizaria abarcar  a gestão de unidades de saúde.  Tal postura afasta as Organizações Sociais  de  Municípios e Estados por receio  dos dirigentes de enfrentarem longa batalha judicial, inclusive com bloqueio de bens patrimoniais pessoais, a despeito da decisão do Supremo Tribunal Federal ter declarado  a constitucionalidade da Lei federal n º 9.637/98 e dos Tribunais de Conta considerarem regular a gestão de unidades de saúde por  Organização Social.

O caminho a seguir para atingir os resultados pretendidos com a participação das Organizações Sociais na área da saúde é a atuação conjunta e harmônica  do Estado, da sociedade e dos órgãos de controle na fiscalização dos contratos, incluindo a prestação de contas e a qualidade dos serviços, garantindo que a transferência dos serviços de saúde represente efetivo ganho para a população.