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Aqui não precisa haver estado de guerra. Fazem truques. (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A sensatez do legislador francês em geral e de Auguste Gabriel Failliot em particular, que era homem de negócios antes de se tornar político e parlamentar, não têm paralelo no Brasil, essa republiqueta tupiniquim.
Muito antes do estado de calamidade que se vive hoje, os tribunais brasileiros já “davam uma banana” para a lei. Que o digam as incorporadoras e construtoras, muitas das quais quebraram em razão da desconstrução do direito pelos tribunais brasileiros.
Explico.
A Lei 4591/1964, precursora do Código de Defesa do Consumidor, regulou a relação jurídica entre incorporador/construtor e adquirente de imóvel novo em condomínio de pavimentos (edilício). A Lei 4591/1964 foi alterada pela Lei 10.931/2004, portanto, depois do advento do CDC, que deu ao § 2º do art. 32 a seguinte redação: “Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.”
Mas não é que os tribunais Mandrakes, Abracadabras, fizeram uma mágica dessas que transforma lenço em coelho ou periquito, e tiraram da cartola o entendimento de que o § 2º, do art. 54 do CDC é aplicável aos contratos ou compromissos de compra e venda de unidade autônoma nova decorrentes de contratos de incorporação imobiliária?!
Para entender o problema, eis o que reza o § 2º do art. 54 do CDC: “Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.”
(continua)…

Aqui não precisa haver estado de guerra. Fazem truques. (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)…
A alusão ao “§ 2º do artigo anterior”, isto é, do art. 53 pode ser ignorada, porque aquele dispositivo refere-se a rescisão de contratos de consórcio de bens duráveis, e não aos contratos ou compromissos de compra e venda de imóvel novo.
A primeira vista, poderia parecer que o § 2º do art. 54 seria aplicável supletivamente aos contratos ou compromissos de compra e venda de imóvel novo decorrentes de incorporação imobiliária porque esses contratos são, via de regra, de adesão.
Primeiramente, os contratos de adesão a que o § 2º do art. 54 do CDC é endereçado são aqueles que se denominam de contratos cativos, de trato sucessivo por prazo indeterminado, como são os contratos de plano de saúde, de conta bancária, etc. Mas nessa categoria não se enquadram os contratos de adesão de compra e venda a prazo, seja de bens móveis, seja de bem imóvel.
Além disso, não se pode perder de vista que o CDC tem aplicação supletiva somente naquilo que não contraria a Lei 4591/1964, pois é lei geral em relação a esta. E na Lei 4591/1964 há expressa disposição que impõe a irretratabilidade do contrato: § 2º do art. 32, com a redação dada pela Lei 10.931/2004. A irretratabilidade decorre da lei.
Então, nos contratos ou compromissos de compra e venda de imóvel novo decorrente de incorporação imobiliária a regra é a irretratabilidade, de modo que nenhuma das partes pode rescindir o contrato. Muito menos o adquirente. E menos ainda o adquirente inadimplente, cuja falha no cumprimento das obrigações contraídas prejudica toda a comunidade de adquirentes, via de regra levando à necessidade de obtenção de financiamentos extraordinários para a continuidade da obra.
(continua)…

Aqui não precisa haver estado de guerra. Fazem truques. (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)…
A mesma Lei 4591/1964 tem a solução para os casos de inadimplemento do adquirente ou promitente comprador, e definitivamente não é a rescisão ou a resilição unilateral do contrato, muito menos com a obrigação de o incorporador/construtor vendedor fornecedor ter de restituir 80% ou até 90% do preço que já recebera, de uma só vez. E não tem porque isso arrebenta o fluxo de caixa da obra, uma vez que as prestações pagas pelos adquirentes são aplicadas em tijolo, cimento, concreto etc. E quando a obra não possua fundos suficientes para suportar tal encargo, quem os suporta é o incorporador/construtor, independentemente de ter afetado o patrimônio da obra ou não, seja pelo regime direto de afetação, instituído pela Lei 10.931/2004, seja por ter constituído uma sociedade de propósito específico (SPE) para tocar a obra, transferindo a esta, por conferência, a propriedade do terreno, seja pela simples obtenção de CNPJ para o condomínio de construção, em nome do qual todas as receitas e despesas da obra são recebidas e efetuadas.
Em síntese, o truque feito pelos tribunais não apenas mudou as regras do jogo, nas quais todos os incorporadores/construtores confiaram e pautaram suas condutas, como negou aplicar tais disposições e levou à bancarrota muitas incorporadoras e construtoras, assim como chancelou o enriquecimento sem causa de muitos adquirentes inadimplentes.
Uma observação cabe aqui. A própria Lei 4591/1964 confere ao contrato ou compromisso de compra e venda de imóvel novo decorrente de incorporação imobiliária, desde que levado a registro no registro imobiliário correspondente, o caráter de direito real de aquisição. (continua)…

Aqui não precisa haver estado de guerra. Fazem truques. (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

4(continuação)…Afora isso, o contrato ou compromisso de compra e venda é cessível e pode ser objeto de transferência onerosa para terceiro, de modo que o adquirente ou promitente comprador que se vir na contingência de não poder mais pagar as prestações assumidas, sempre pode ceder onerosamente o contrato para terceiro interessado, sem quebrar o contrato com a contratante inocente, o incorporador/construtor, que leva a efeito a obra. Se disso resulta para o adquirente ou promitente comprador algum prejuízo, isso é uma contingência do mercado de títulos e obrigações. De modo algum o legitima a pleitear a rescisão judicialmente e muito menos a receber da parte inocente de 80 a 90% do que pagou.
Poderia ainda argumentar com a função social do contrato e com o bem geral da comunidade de adquirentes ou condomínio de construção, que saem prejudicados sempre que se admite a retratabilidade ou revogação do contrato que a própria lei concebe como irretratável e irrevogável, de sorte que eventual cláusula nesse sentido não constitui abuso do fornecedor, mas mera reprodução da disposição legal que o adquirente ou promitente comprador sabe ou deveria saber em virtude do disposto no art. 3º da LINDB, que estabelece que “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, e se articula com o art. 5, II, da Constituição, de acordo com o qual “ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
A conjugação desses dois dispositivos legais com o § 2º do art. 32 da Lei 4591/1964, com a redação dada pela Lei 10.931/2004, conduz inexoravelmente à conclusão de que o entendimento dos tribunais Mandrakes, Abracadabras não passa de um truque pernicioso, e prova-se por um silogismo simples:
(continua)…

Aqui não precisa haver estado de guerra. Fazem truques. (5)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

5(continuação)…
- O adquirente sabe o deveria saber que o contrato ou compromisso de compra e venda de imóvel novo decorrente de incorporação imobiliária é irretratável?
Resposta: Sim. Sabe ou deveria saber, porque ele não se escusa de não cumprir a lei alegando que não a conhece e o § 2º do art. 32 da Lei 4.591/1964 estabelece claramente que o contrato é irretratável.
- A incorporadora/constutora fornecedora pode ser obrigada à rescisão do contrato ou compromisso de compra e venda de imóvel novo?
Resposta: Não. Pois ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II) e a lei em vigor (“legem habemus”) estabelece que o contrato é irretratável, logo, não pode ser rescindido, ressalvada a possibilidade de a Comissão de Representantes da comunidade de adquirentes proceder da forma como prevista na Lei 10.931/2004 para vender a unidade do adquirente inadimplente e imputar o produto da venda no pagamento da dívida e, se houver saldo, restituí-lo ao devedor faltoso.
Ou seja, a lei prevê a solução. Mas os tribunais Mandrakes, Abracadabras não aplicam a lei. Em vez disso, fizeram um truque, criaram uma solução sem previsão legal, negaram a aplicação da solução legal e quebraram um monte de incorporadoras e construtoras com prejuízo para um monte de gente também.
É nisso que dá o decisionismo à brasileira, essa atitude intervencionista do Judiciário que, em vez de aplicar a lei, modifica-a, sem estar investido em poderes legislativos.
Como se vê, mesmo em tempo de paz e saúde, os tribunais Mandrakes e Abracadabras não hesitam fazer mágica para rever e rescindir o que a lei dispõe como irretratável e irrevogável.
(continua)…

Aqui não precisa haver estado de guerra. Fazem truques. (6)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

6(continuação)…
Vivemos numa espécie de país das maravilhas, onde as pessoas se maravilham com perplexidade pela criatividade dos tribunais Mandrakes e Abracadabras em se fazer truques para não aplicar a lei e usurpar poder e competência do Legislativo e do Executivo, os quais aceitam isso complacentemente como cordeiros de um rebanho que precisa ser guiado e apascentado.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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