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Limite penal

Corréu-delator tem que ser ouvido antes das testemunhas de defesa

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No HC 157.627 a 2ª Turma acolheu a tese de Aldemir Bendine, afirmando que o corréu delatado deve apresentar alegações finais por último, pois o corréu delator tem uma posição processual com carga acusatória. Nesse sentido, a apresentação de memoriais em prazo comum representaria uma violação ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que não seria possível ao delatado fazer o confronto da manifestação incriminatória. Essa discussão volta à pauta no Tribunal Pleno, na apreciação do HC 166.373, paciente Márcio de Almeida Ferreira.

A decisão do STF está correta e não precisa de maiores explicações, mas nossa proposta é outra: a decisão do STF é tímida e não resolve o problema, pois não basta o delator ser ouvido antes dos demais, ele precisa ser ouvido antes das testemunhas de defesa! Eis o ponto que a decisão do STF não alcançou.

O colaborador premiado precisa ser ouvido, na instrução, antes das testemunhas de defesa, pois estamos diante de sensíveis questões de prova e contraprova, que influenciarão diretamente na captura psíquica do juiz[1]; e só há ‘prova’ quando os elementos são submetidos ao contraditório, sendo necessário saber dos conhecimentos disponíveis pelo colaborador para submeter ao confronto o thema probandum.

Mesmo que a Lei 12.850/13 não indique qual é o momento adequado para oitiva do delator, a conclusão adequada deve se dar pela compreensão do alcance da garantia do contraditório, da ampla defesa, da instrumentalidade constitucional[2] e das imposições do sistema acusatório constitucional, que estrutura a cadeia de significância do processo penal.[3] Essas premissas para atribuição de sentido das normas procedimentais cobram um preço: o delator deve ser ouvido antes das testemunhas de defesa.

É importante restringir o alcance deste posicionamento à situação em que o delator tenha assinado o contrato com a Polícia ou Ministério Público antes do início da instrução processual: nessa situação se tem conhecimento desde o início da produção de provas que existe um compromisso do delator com a hipótese acusatória. Caso ele tenha assinado o contrato após a sentença ou durante a tramitação do Recurso Especial por exemplo (a lei de lavagem de dinheiro permite colaboração a “qualquer tempo”), a princípio não incidiria a tese – pois não haveria compromisso probatório com a hipótese acusatória do caso concreto -, salvo se reaberta a instrução processual com base no art. 616 do CPP ou algum outro permissivo regimental dos tribunais. Ademais, parte-se do princípio da lealdade processual, sendo totalmente ilegal o pacto com delatores informais para burlar a regra de corroboração.

Mas qual seria o momento adequado para oitiva do corréu delator? Quando o delator não for corréu não haverá problema, porque ele será testemunha de acusação. A questão sensível é quando ele é corréu. Nesse caso, tendo em vista a carga acusatória dos seus depoimentos e a imposição de que seja falada a verdade (§14º do art. 4º da Lei 12850), com a apresentação de elementos de corroboração do fato e da autoria delitiva, o delator assume uma posição de endosso (e não de confronto) com a tese acusatória, sendo equivocada a sua oitiva no fim de instrução. O delator assume uma carga acusatória, devendo provar o fato para receber benefícios penais. Ele tem o dever contratual de acusar.

A finalidade da oitiva no fim da instrução é de que o acusado se defenda das hipóteses acusatórias. Mas para o delator corréu, essa refutação foi consensualmente descartada no momento da assinatura do contrato com os órgãos de persecução penal. Ele passa a defender sua liberdade, mas através da incriminação do corréu delatado e da aderência à hipótese acusatória. Trata-se de uma acusação qualificada. Ele assume assim o papel de uma testemunha acusatória qualificada ou sui generis, na medida em que não é puramente uma testemunha e tampouco réu. O delator acusado é uma figura híbrida, mista, que serve como prova trazida pela acusação e para comprovação de sua tese, ainda que também esteja sendo acusado (mas, com a peculiaridade, de que irá assumir a hipótese acusatória e com ela 'colaborar', para obter o prêmio). Essa hibridez exige um tratamento diferenciado dos padrões estabelecidos até então.

A lição de Goldschmidt[4] sobre processo situação jurídica é extremamente atual para analisar a discussão sobre delação premiada, pois a situação do delator implica ônus e bônus, vantagens e prejuízos, como qualquer outra escolha processual. Ao aceitar sofrer consensualmente a punição, o delator abre mão de sua posição processual de confronto, assumindo o papel de assistente na produção probatória da tese acusatória. Não pode, portanto, falar ao término da instrução, pois o delatado que confronta a tese acusatória não poderá produzir contraprovas, através das testemunhas de defesa que já foram ouvidas, pois desconhece até então o conteúdo do depoimento do delator.

Em termos práticos, caso não tenha sido respeitada a ordem proposta, é caso de decretação da invalidade processual, por dois motivos objetivos. O primeiro está na noção de captura psíquica, que coloca o contraditório como elemento fundante da produção da prova, que está estritamente vinculada ao aproveitamento das chances e possibilidades da situação jurídica processual (Goldschmidt[5]). Se o delator não foi ouvido antes das testemunhas de defesa, impõe-se uma encargo ilegal à defesa, que é a perda de uma chance probatória. É a imposição da perda da chance de fazer a contraprova da hipótese acusatória.

Logo, se todo o ato processual pode levar a promessas e ameaças contidas em uma sentença, o êxito ou fracasso do objetivo dependem das chances disponibilizadas para que a parte exercite o ato processual. Se o ato não foi realizado adequadamente, não é possível aproveitar as chances garantidas pelo devido processo legal, sendo caso de decretação da nulidade do processo para buscar a máxima eficácia dos direitos fundamentais ao contraditório e ampla defesa.

Sem falar que é decorrência básica do direito de defesa, ter conhecimento de toda a tese e prova acusatória antes de exercê-la. É por isso que a prova testemunhal trazida pela acusação tem que ser, sempre, produzida antes das testemunhas arroladas pela defesa. Considerando que o delator-corréu é talvez a mais importante 'testemunha' da acusação (ainda que seja uma testemunha sui generis, como mencionamos), é imprescindível que diga tudo o que tem para dizer (colaborando, portanto, com a tese acusatória) antes da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, para que existam - efetivamente - condições de possibilidade de defesa e de produção de contraprova.

Além disso, é importante não cairmos na hermenêutica inquisitória do art. 563 do CPP que exige a comprovação de prejuízo para decretação de nulidade. Esse artigo deve ser compreendido à luz do devido processo legal e do rol de garantias constitucionais que o superam. Significa dizer que a ‘prova’ do prejuízo concreto é impossível de ser realizada, justamente porque não há ato processual adequado a examinar. O ato que deveria ter sido realizado não o foi; logo, é impossível demonstrar o prejuízo concreto, sendo prova diabólica. Não se pode exigir que o delatado faça prova (inversão ilegal) da concretude de algo que não foi feito, isto é, a concretude de ilação, de uma abstração. Sem falar que o prejuízo é inerente ao cerceamento de defesa e limitação do contraditório.

Seria ainda a realização de um cerceamento de defesa ao quadrado (primeiro, na falta de realização do ato processual adequado; segundo, na exigência de prova do prejuízo concreto de um fato da vida que não existiu). A Suprema Corte, em situações processuais semelhantes, compreendeu pela impossibilidade de demonstrar prejuízo concreto quando se analisar um ato que não foi realizado (na falta de realização do ato é impossível provar o prejuízo):

(...) Não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação do paciente, não cabe reclamar, a título de demonstração de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denúncia não teria sido recebida. (HC 84835, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09/08/2005)

Como conclusão, a Suprema Corte deu um passo importante no fortalecimento das garantias constitucionais, mas deve continuar protegendo o contraditório e a ampla defesa, exigindo que o delator corréu seja ouvido antes das testemunhas de defesa.

 

[1] CORDERO, Franco. Procedimiento penal, t. II, Colômbia: Editorial Temis S.A., 2000, p. 3-7; 11; e 16.

[2] Sobre o que se entende por 'instrumentalidade constitucional', remetemos para a obra "Fundamentos do Processo Penal", de Aury Lopes Jr, publicado pela Editora Saraiva.

[3] Nesse sentido, ver: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. In Separata !TEC, ano 1 – nº 4, Janeiro/Fevereiro 2000, p. 1-2. Ainda trabalhando a importância do princípio dispositivo e a consolidação de um sistema acusatório para a significação do processo penal: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Os sistemas processuais agonizam? In: SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da; PAULA, Leonardo Costa de (org.) Observações sobre os sistemas processuais penais (escritos do Prof. jacinto Nelson de Miranda Coutinho; 1). Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, p. 63-78.

[4] GOLDSCHMIDT, James. Derecho, Derecho Penal y Proceso. III El proceso como situación jurídica. Jacobo López Barja de Quiroga (trad). Marcial Pons, Madrid, 2015.

[5] GOLDSCHMIDT, James. Derecho, derecho penal y processo. III El processo como situación jurídica, una crítica al pensamento procesal. Marcial Pons. 2015. p, 276.

 é advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.

Vítor Paczek é advogado, doutorando e mestre em Ciências Criminais pela PUCRS.

Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2019, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

Querem soltar os culpados e prenderem a Lava Jato

Will Advogado (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Nesse País onde a corrupção e o mal tem mais valor que a honestidade, onde pessoas que enriquecem através de golpes são chamadas de Doutor e o trabalhador sempre é humilhado, vemos um STF, STJ, TJs e outros órgãos mais da justiça se enchem de autoridade para em arroubos de honestidade manterem na cadeia um pobre que rouba um kilo de feijão. Esses mesmos órgãos aruumam jeito de com uma falsa sabedoria soltarem ladrões do herário, dos bens do povo, sob alegações que buscam teses estapafurdia só para soltarem esses ladrões milionários.
Sobre esse entendimento de se ouvir o delator primeiro e depois os delatados, está-se esquecendo de uma coisa: Não é delação de alguém que viu algo, não faz parte da acusação, mas sabe do ocorrido, isso sim é uma delação. Na verdade trata-se também de acusados do mesmo crime, são cúmplice, particepes em um mesmo golpe, sendo que um confessa e ao confessar, acaba por denúnciar o outro, pois a corrupção, ativa ou passiva, é um crime de duas vias, e demanda nos demais crimes para ocultar os roubos, como lavagem de dinheiro, por exemplo. Sendo que cada acusado já se defende do que consta ni libero acusatório, independentemente de saber se outro confirmou a participação e com isso levou ele junto, a sua defesa deve ser sobre a acusação e não sobre o que confirmado na delação, pois seria o mesmo de dizer ele disse isso, agora diga aquilo.
Que esse País nvenha a mudar e manter os culpados na cadeia e que não prenda os julgadores.

Ética de conveniência

Alexandre Vieira Vieira (Advogado Autônomo - Empresarial)

Causa espécie ver como juristas brasileiros, vinculados ideologicamente a uma causa e ao guru que a encabeça, simplesmente não se importam que as regras, os princípios e o sistema vigente sejam solapados: prevalecendo a tese que desposam, para eles está tudo bem. Vale tudo. Afinal, os fins justificam os meios.

Assim, a consciência do autor parece não acusar qualquer estranhamento ou desconforto ético o fato de o Judiciário criar normas processuais penais; ou anular atos jurídicos perfeitos e acabados que não violam nenhuma regra existente, sem demonstração de que o ato combatido tenha trazido qualquer prejuízo ao réu; ou que abusos processuais inaceitáveis sejam cometidos com a mal disfarçada intenção de favorecer um figurão e sua associação criminosa.

Enfim, é necessário retomar a ética na atividade de análise dos fatos jurídicos.

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