O possível fim da improbidade administrativa culposa nas decisões do TJ-PR

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92 – LIA), como se sabe, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos por atos ímprobos, com extensão de efeitos a terceiros (particulares) que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem direta ou indiretamente.

A LIA traz em seu bojo três tipos principais de improbidade, isto é, classificações de ato ímprobo. O primeiro, previsto no art. 9º, é ato que importa em enriquecimento ilícito, ou seja, a obtenção de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício público. O segundo é o ato que causa lesão ao erário, ensejando perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas (art. 10). O terceiro, do art. 11, é o ato que atenta contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.[1]

Há tempos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento da necessidade do elemento subjetivo para a caracterização de ato de improbidade. Para a Corte Superior, para a configuração da improbidade tipificada nos arts. 9º e 11 (enriquecimento ilícito e violação aos princípios da Administração Pública) exige-se dolo; enquanto que para o art. 10 (dano ao Erário) exige-se, ao menos, a culpa grave. Significa dizer: o STJ admite a modalidade culposa – desde que grave – para a configuração de improbidade quando há dano ao Erário.

Seguindo o entendimento da Corte Superior, as 4ª e 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ/PR) editaram em 12/11/2010 o Enunciado nº 10 com a seguinte redação: “Faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo de conduta do agente para que se repute seu ato como de improbidade administrativa (dolo, nos casos dos arts. 11 e 9º e, ao menos, culpa nos casos do art. 10 da Lei nº 8.429/1992)”.

Este entendimento, porém, pode ser mudado. E já está mudando no âmbito do Tribunal Paranaense.

A Lei nº 13.655/2018 trouxe alterações à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB – Decreto-Lei nº 4.57/42). Uma das alterações foi a inclusão do art. 28 na LINDB estabelecendo que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

O novo dispositivo foi ainda regulado neste ano pelo Decreto nº 9.830/2019 que em seu art. 12 especifica as limitações e conceitos:

Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.

§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.

§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.

§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.

§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.

§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.

§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.

Atentas às mudanças legislativas, as 4ª e 5ª Câmaras Cíveis do TJ-PR recentemente alteraram o Enunciado nº 10 que passou a adotar a seguinte redação: “O artigo 10 da Lei 8.429/1992 foi alterado pela Lei 13.655/2018, não mais sendo admitida a caracterização de ato de improbidade administrativa eu cause lesão ao erário na modalidade culposa”.

A alteração do Enunciado não veio apenas no papel. Diversas decisões recentes do TJ-PR estão aplicando o entendimento da inadmissibilidade da improbidade culposa.

Apenas a exemplificar, cita-se decisão da 4ª Câmara Cível de junho de 2019 que expressamente consignou a inadmissibilidade de improbidade na modalidade culposa em razão da alteração havida na LINDB:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE PELA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCESSO LICITATÓRIO PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PERTINENTE AO RAMO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE ENFEITES, DECORAÇÃO E ORNAMENTAÇÃO NATALINA, COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS E MÃO DE OBRA NO MUNICÍPIO DE CAMPO MOURÃO/PR. TENTATIVA DE FRAUDE. PRÉVIO AJUSTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPROCEDENTE. MESMO PADRÃO DE FORMATAÇÃO DE DOCUMENTOS NÃO SÃO PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O CONLUIO ENTRE OS RÉUS EM FRAUDAR O PROCEDIMENTO E OBTER VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ALTERAÇÃO RECENTE DO ARTIGO 10 DA LEI Nº 8429/92 POR MEIO DA LEI Nº 13.655/2018 (LINBD) QUE NÃO MAIS ADMITE A CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSE LESÃO AO ERÁRIO NA MODALIDADE CULPOSA. ENUNCIADO Nº 10 DAS 4ª E 5ª CÂMARAS CÍVEIS DO TJ/PR ALTERADO DE ACORDO COM A NOVA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPOSTO CONLUIO ENTRE AS PARTES (EMPRESA APELANTE E FUNDACAM). NÃO CONFIGURAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO 1 CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO 2 CONHECIDO E JULGADO PREJUDICADO[2].

Pode ser que o entendimento do TJ-PR acabe sendo rechaçado no STJ. Isto porque, o novo art. 28 da LINDB, bem como seu Decreto regulamentador indicam a possibilidade de responsabilização do agente por erro grosseiro; e o art. 10 da Lei de Improbidade é expresso em tipificar como ímproba a ação ou omissão, dolosa ou culposa, que causa lesão ao erário.

Assim, é possível que se entenda que a alteração legislativa veio apenas a confirmar o entendimento já consolidado no STJ de que a culpa para a configuração da improbidade do art. 10 da LIA deve ser grave – e não qualquer culpa. Nesta interpretação, erro grosseiro equivaleria à culpa grave, afastando-se apenas o já precário entendimento de que qualquer ato culposo atrairia o art. 10 da LIA.

Mas, bom será se o novo entendimento do TJ/PR foi acolhido pela Corte Superior, porque dá melhor interpretação à Lei de Improbidade. Solucionaria um defeito de nascença da Lei nº 8.429/92 (mais especificamente do seu art. 10, ao se utilizar da expressa culposa).

Afinal, é igualmente pacífico no STJ que ilegalidade e improbidade não se confundem: “a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo do agente”[3]. E também que “a Lei de Improbidade não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé”[4]. A própria noção conceitual de improbidade está relacionada à ideia de desonra e corrupção. Nas palavras de José Afonso da Silva, “o ímprobo é o devasso da Administração Pública”[5].

Parece um contrassenso cogitar que alguém possa ser ímprobo (desonesto, corrupto) sem intenção de ser. O dolo deveria mesmo ser elemento indispensável para a configuração de qualquer tipo de improbidade, porque sem ele, o que se tem é mera ilegalidade. E vale dizer que a ilegalidade também permitiria a reparação de eventuais danos ao Erário por incidência do Código Civil, não havendo qualquer prejuízo ao patrimônio público em se afastar do campo da improbidade os atos culposos. Com isto se evitariam gravíssimas e desproporcionais sanções à agente que apenas errou.

É sempre bom um exemplo para contextualizar. Imagine-se um servidor público, dirigindo veículo da Administração, que, falando ao celular e em desatenção, ultrapassa o sinal vermelho causando acidente. Independentemente da improbidade, este servidor poderá ser demandado a ressarcir os prejuízos (custos necessários para o reparo do veículo), sofrerá as sanções do Código de Trânsito Brasileiro e poderá sofrer sanções em processo administrativo disciplinar. O veículo danificado importa em dano ao Erário e o servidor, sem dúvidas, agiu com culpa potencialmente grave. Teria ele praticado ato de improbidade? Seria justo ou razoável que este servidor também sofresse as sanções de multa civil, perda do cargo público e/ou suspensão dos direitos políticos? Certamente a resposta é não. Apesar da culpa (e até do possível dolo eventual) e do dano ao Erário, o servidor não agiu de forma ímproba (desonesta, corrupta).

Há esperanças. Em julgado de junho de 2019, embora sem mencionar as alterações da LINDB, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho reafirmou seu entendimento de que “toda e qualquer conduta, no afã de ser encapsulada como ímproba, exige, como elementar o apontamento de prática dolosa, maleficente e especificamente dirigida ao enriquecimento ilícito, ao dano aos cofres públicos e à lesão da principiologia administrativa, não havendo falar-se em improbidade culposa”[6].

Resta assim esperar a oportunidade em que o STJ irá avaliar o novo entendimento do TJ/PR. Espera-se que, enfim, seja dada a interpretação que se entende correta à Lei de Improbidade: a de absolta inadmissibilidade de improbidade na modalidade culposa.

[1] Há ainda, um quarto tipo, incluído pela Lei Complementar nº 157/2016 que incluiu o art. 10-A para tipificar como improbidade o ato que aplica ou mantém benefício financeiro ou tributário ao contrário do que dispõe a LC 116/2003 (que trata do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

[2] TJ/PR – AC 0006105-70.2015.8.16.0058, Rel. Des. Astrid Maranhão Carvalho Ruthes, 4ª C. Cível, J. 11/06/2019

[3] STJ – AgRg no REsp 1.500.812/SE, 2ª Turma, DJe 28/05/2015

[4] STJ – AgInt no AREsp 838.141/MT, 2ª Turma, DJe 03/12/2018

[5] Curso de Direito constitucional positivo, 21 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 384

[6] STJ – AgInt no AREsp 225.531/RJ, 1ª Turma, DJe 28/06/2019.