Ausência de interesse de agir do Fisco para propor ações contra o Carf e o PL 6.064

Em 26 de março de 2015, foi deflagrada a operação zelotes, que buscou apurar irregularidades contidas em decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Naquele momento, o aludido órgão julgador ficou mais de nove meses "inativo", até finalmente reiniciar suas atividades em janeiro de 2016.

Após tantos meses parado e depois de uma massiva reestruturação, o que se percebeu foi uma menor flexibilidade dos julgadores representantes do Fisco Federal em reconhecer teses de direito apresentadas por contribuintes.

No caso, os contribuintes passaram a acumular derrotas no que se refere a questões de ágio, de preços de transferência e de juros sobre capital próprio, por exemplo. Não bastasse isso, teses que eram favoráveis aos contribuintes tiveram seu entendimento revertido, tal como ocorreu no caso da aplicação concomitante de multa isolada e multa de ofício (que, inclusive, estava sumulada), contribuições previdenciárias sobre planos de participação nos lucros e resultados que tinham sido assinados após o período de aferição e antes do pagamento, entre outras.

Ocorre que, quando da análise das matérias acima mencionadas, os contribuintes tiveram suas teses rechaçadas com base no (controverso) voto de qualidade, previsto no § 9º do artigo 25 do Decreto nº 70.235/72[1]. Explica-se.

As Turmas Julgadoras do Carf e a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) têm composição paritária (conforme disposição do artigo 25, inciso II e § 7º, do Decreto nº 70.235/72) – isto é, há número igual de representantes dos contribuintes e da Fazenda Pública.

Por haver igualdade numérica, há a possibilidade de determinada matéria ter manifestação dos representantes da Fazenda Pública no sentido de manter o lançamento fiscal, enquanto que os representantes dos contribuintes se manifestam para cancelar a cobrança consignada no auto de infração ou na notificação de lançamento, momento em que há empate.

Nessa situação, por haver empate de votos, o entendimento do Presidente da Turma Julgadora ou da CSRF (cargo ocupado sempre por um representante da Fazenda Pública) prevalece para desempatar a votação.

Diante do fato que diversas questões controversas estão sendo julgadas em favor do Fisco Federal por conta de um dos representantes da Fazenda Pública (Presidente da Turma ou da CSRF) poder “votar duas vezes”, diversos contribuintes passaram a contestar o voto de qualidade junto ao Poder Judiciário. Há, inclusive, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) proposta Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Embora tenham sido proferidas decisões favoráveis aos contribuintes, a matéria ainda não foi definitivamente decidida.

Visando colocar uma pá de cal na matéria, o Deputado Carlos Bezerra apresentou o Projeto de Lei nº 6.064/16 – que teve seu regime de urgência de tramitação aprovado pelo presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia – que tem por objeto a manutenção da paridade das Turmas Julgadoras do Carf e da CSRF, bem como a extinção do voto de qualidade no Carf.

Nesse momento, pergunta-se: ora, se o Carf seguirá sendo um órgão paritário, mas não haverá o voto de qualidade, o que ocorrerá em caso de empate? Bem, a solução do ilustre deputado foi a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional (“CTN”)[2], que na visão de diversos juristas, consagraria o princípio do in dubio pro contribuinte[3]. Por conta disso, havendo dúvida quanto à ocorrência do fato gerador, cancela-se integralmente a exação fiscal.

Verifica-se, portanto, que, antes, as situações de empate de votos eram, via de regra, favoráveis à administração tributária; com a nova sistemática, o empate na votação seria sempre favorável aos contribuintes.

Com o receio de eventual desequilíbrio na relação Fisco-contribuinte, o ilustre deputado trouxe um “contraponto” em seu projeto de lei, isto é, em caso de empate de votos, o Carf cancelará a exação, mas será permitido que, nessas hipóteses, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) proponha ação judicial para desconstituir a decisão do colegiado.

Apesar de bem intencionada, a solução de "equilíbrio" trazida pelo ilustre deputado acaba por esbarrar em questões de ordem jurídica (inconstitucionalidades) e de ordem prática.

Como já bem resumiu o Dr. Daniel Vitor Bellan[4], citando H. L. Mencken, "para todo problema complexo existe uma solução simples, elegante e completamente errada".

Isso, porque, como bem frisado por ele, a ideia trazida no projeto de lei tem, inicialmente, problemas de ordem prática, quais sejam: (i) contribui para o excesso de judicialização das demandas, (ii) aumento de custos de conformidade (“custo Brasil”), (iii) eternização dos (já morosos) litígios tributários, e (iv) contribui para a fragilização das instituições (in casu, o Carf).

Ademais, como também mencionado por ele, a solução, em verdade, é inconstitucional, pois viola (i) os princípios da ampla defesa e do contraditório, (ii) o princípio da segurança (agravando a insegurança que assola o sistema tributário pátrio), e (iii) a coisa julgada, surgida com a prolação da decisão administrativa favorável ao contribuinte (como já se manifestou o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 68.253/PR, de 1969).

Porém, não bastassem as questões elencadas pelo Dr. Daniel Vitor Bellan (acima enumeradas), a solução que foi apresentada no projeto de lei contém outra inviabilidade jurídica: a total falta de interesse de agir da PGFN. Explica-se.

Em caso de empate de votos, o projeto de lei propôs a aplicação do artigo 112 do CTN e, diante disso, seria cancelada a exação fiscal em sua íntegra. Ou seja, a União Federal (por meio do Carf) se manifesta no sentido de que aquela cobrança é indevida.

Por outro lado, nessas situações específicas, o projeto permitiria que a PGFN propusesse ação judicial questionando a decisão do Carf. Isto é, a União Federal (por meio da PGFN) ingressaria no Poder Judiciário para questionar uma decisão tomada pela própria União Federal (exarada pelo Carf).

Ocorre que o princípio da boa-fé objetiva, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal[5], no artigo 2º da Lei nº 9.784/99[6] e no artigo 422 do Código Civil[7], disciplina que a parte (seja quem for – valendo, inclusive, para a administração pública) mantenha coerência em seus atos, sendo vedado, por exemplo, o venire contra factum proprium (litigar contra fato próprio), que é a inconsistência ou incoerência do comportamento da parte, que viola a boa-fé objetiva[8].

No caso, a administração pública federal, ao propor uma ação judicial contra uma decisão por ela proferida, por si só, viola a boa-fé objetiva da administração pública federal para com os contribuintes, pois a União acaba por litigar contra fato próprio, o que é vedado. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 8.810/DF, de 23.04.2003.

Não bastasse isso, a União (PGFN), ao propor uma ação contra uma decisão dela própria (do Carf), estaria diante da inépcia de sua petição inicial, tendo em vista a ausência de interesse de agir e o disposto no inciso III do artigo 330 do Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/15”)[9].

Antes de mais nada, faz-se necessário compreender o que é o interesse de agir. Para Enrico Tullio Liebman[10], "[o] interesse de agir surge da necessidade de obter através do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe a lesão deste interesse e a idoneidade do provimento solicitado para protegê-lo e satisfazê-lo".

Daí, percebe-se que o interesse de agir se cinge em dois pilares nodais, quais sejam: (i) necessidade, que é a demonstração de que o processo é o meio pelo qual se atinge o que será almejado, e (ii) utilidade, que é a demonstração do benefício que será obtido com o processo.

Portanto, para que haja interesse de agir, tem-se de rigor a demonstração de que o provimento jurisdicional só será obtido por meio do processo, bem como se faz necessário evidenciar que há um direito que precisa ser satisfeito.

Nesse sentido, dizia Giuseppe Chiovenda[11] que “é possível afirmar que o interesse de agir consiste nisso, que, sem a intervenção dos órgãos jurisdicionais, o autor sofreria um dano injusto”.

Contudo, considerando que a União (Carf) se manifestou no sentido de que a cobrança do tributo é indevida, qual o direito que precisa ser assegurado, ou qual o dano injusto que precisa ser evitado por meio da ação que será proposta pela própria União (PGFN)?

Nesse caso, não há qualquer dano a ser evitado, pois o próprio autor da ação (União) já reconheceu que não há dano existente, assim como não há direito a ser assegurado, visto que a aquela pretensão foi tida como indevida pelo próprio autor da ação (União).

Assim sendo, o Projeto de Lei nº 6.064/16, do Deputado Carlos Bezerra, apesar de ter sido elaborado com boa vontade, com vistas a acabar com uma matéria que tem sido recorrentemente judicializada, acaba por ferir um dos pilares do Processo Civil, de modo que tal proposta deve ser rechaçada.

Ademais, se o intuito é terminar com conflitos causados pelo voto de qualidade, a ideia trazida no Projeto de Lei nº 9.668/18, do deputado Arnaldo Faria de Sá (que foi apensado ao Projeto de Lei nº 6.064/16), apesar de não extinguir o voto de qualidade no Carf e na CSRF, parece mais acertada.

Segundo a proposta apresentada, seria incluído o § 12 ao artigo 25 do Decreto nº 70.235/72 determinando o cancelamento da cobrança de toda e qualquer penalidade quando (i) o Carf se manifestar, pelo voto de qualidade, pela manutenção da cobrança do tributo, (ii) o Carf der provimento ao recurso de ofício, reformando decisão de primeira instância que afastou a exação fiscal, restabelecendo o lançamento, (iii) a CSRF der provimento ao recurso especial interposto pela PGFN, reformando decisão do Carf que afastou a exação fiscal, restabelecendo o lançamento, e (iv) o contribuinte tiver praticado conduta em conformidade com a jurisprudência dominante (do Conselho de Contribuintes, do Carf, da CSRF, do STJ ou do STF) à época da ocorrência do fato gerador (tal como já determina o artigo 24 do Decreto-Lei nº 4.657/42 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB).

Assim sendo, o novo projeto de lei traz solução mais adequada, visto que, em todo e qualquer caso de dúvida, mantém-se a cobrança do tributo (que ainda poderá ser discutida pelos contribuintes no Poder Judiciário), mas afasta a cobrança da penalidade, privilegiando o princípio do in dubio pro contribuinte consagrado no artigo 112 do CTN.

Conclui-se, portanto, que o Projeto de Lei nº 6.064/16 tem de ser rejeitado pelo Congresso Nacional, enquanto que é relevante a aprovação do Projeto de Lei nº 9.668/18, visto que dirime a controvérsia que gira em torno do voto de qualidade e privilegia o princípio do in dubio pro contribuinte.

[1] “Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:
[…]
§ 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.”

[2] “Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I – à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”

[3] Nesse sentido, tem-se:

– BRIGAGÃO, Gustavo. Decisões do Carf em que houver empate devem ser julgadas pró-contribuinte. CONJUR: 24 de agosto de 2016;

– SCAFF, Fernando Facury. In dubio pro contribuinte e o voto de qualidade nos julgamentos administrativo-tributários. RDDT 220/21: janeiro de 2014;

– SCAFF, Fernando Facury. ‘In dubio pro reo’ também vale para o contribuintes. CONJUR: 18 de junho de 2013.

[4] BELLAN, Daniel Vitor. Voto de Qualidade no Carf e o PL nº 6.064/16. Valor: 12 de junho de 2019.

[5] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

[6] “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
[…]
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;”

[7] “Art. 422. Os contratantes [dos contratos em geral] são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

[8] NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 13ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2013, p. 643.

[9] “Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
[…]
III – o autor carecer de interesse processual;”

[10] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3ª Edição, pp. 40-42.

[11] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. V.1. 4ª Edição, p. 181.