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2ª Turma do STF acerta —réu delator é "ajudante da acusação"

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A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, contra o voto do ministro Edson Fachin, que há uma diferença entre réu e réu delator. O réu delator é uma espécie de “ajudante da acusação”. Logo, deve ser relido o dispositivo do CPP (artigo 403) à luz do devido processo legal substantivo e ampla defesa. Simples. Correto.

Por que a 2ª Turma acertou? Porque, quando foi feito o Código de Processo Penal, e quando foi alterado em 2008 não havia a figura do delator tal como hoje.

Algo como, desculpem-me a ironia, o Código Civil alemão não ter tratado do espaço aéreo... uma vez que o avião ainda não tinha sido inventado, brincadeira feita por um importante jurista alemão sobre temporalidade e a hermenêutica.

No caso, o advogado Alberto Toron havia pedido que seu cliente, Aldemir Bendine, apresentasse seus argumentos depois de conhecer os argumentos dos delatores que o acusavam de receber propinas. Moro negou. E condenou Bendine a 11 anos e tal.

Tudo confirmado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça, agora o jogo pode mudar. Por uma coisa simples. A aplicação da Constituição. Sim, uma coisa meio em desuso no Brasil: levar o direito a sério, doa a quem doer. Sem consequencialismos, voz das ruas e dualismos metodológicos.

Parece óbvio que a tese de Toron é correta. Qual seria o prejuízo para a acusação (Estado) se o réu se defender, efetivamente, depois de conhecer o que os delatores dizem sobre ele? Na verdade, prejuízo há, de qualquer modo, ao acusado. Afinal, delatores são réus especiais. Singulares. São os novos assistentes de acusação.

Li por aí que caberia ao acusado provar o prejuízo, face ao princípio (sic) do pás de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo). Primeiro, esse princípio é, na verdade, um pamprincípio (chamaria a isso de um produto da principiolatria — a expressão é do ministro Toffoli — vigorante no Direito brasileiro), um argumento retórico inventado em determinado período da história do Direito, em que o inquisitivismo nadava de braçada. Aliás, preocupados com uma aplicação desenfreada desse “axioma” que serve apenas para prejudicar o réu, ingressamos com ADPF[1] para eliminar essa excrescência do sistema jurídico. Esperamos que o Supremo dê uma resposta adequada ao nosso pleito. São milhares de pessoas prejudicadas paradoxalmente por um argumento retórico que diz que não há nulidade sem prejuízo. A pergunta é: o que é prejuízo? Por exemplo, no HC 103.425, havia uma nulidade (violação flagrante do artigo 212 do CPP). A decisão foi: não fora provado o prejuízo. Só que o réu fora condenado a 9 anos de reclusão. Qual (não) teria sido o prejuízo? O prejuízo não é auto evidente?

Sigo. Não cabe a inversão do ônus argumentativo. Não cabe ao réu provar prejuízo. Aliás, direitos de garantia processual devem ser lidos sempre contra o Estado, parte mais forte nessa relação — por isso é que as garantias surgiram na história, pois não?

Interessante como exsurgem argumentos baseados em pretensa literalidade, essa mesma literalidade que tem sido negada no caso da presunção da inocência. Muitos do que dizem que o artigo 403 não faz distinção e por isso estaria claro que não cabe distinção do tipo de réu (por exemplo, a contundente manifestação da Procuradora-Geral da República), no momento em que se mostram contrários à presunção da inocência usam o argumento de que não se pode fazer leitura literal do direito à presunção. Ou seja: literalidade vale no caso do 403; não vale para o artigo 283 do CPP e nem da CF na parte em que trata da presunção da inocência. Hermenêutica de varejo e de ocasião.

Pergunto: afinal, o que é isto — a interpretação da lei? Há que se ter coerência interpretativa. Não adianta ser “textualista” ad hoc. Por vezes, a depender dos interesses, a lei é tudo (algo como o personagem Ângelo, de Medida por Medida, de Shakespeare, quando condena Cláudio à morte); em outra ocasião, se a ocasião exige, a lei nada vale, como no caso do mesmo personagem Ângelo, ao propor à Isabela a soltura de seu irmão se com ele, Ângelo, a bela fizesse amor. A interpretação pode depender de opiniões pessoais?

Afinal, não fosse por outra coisa (por exemplo, o que de mais contemporâneo se entende por hermenêutica jurídica — por exemplo, a relação texto-norma proposta por Müller ou a diferença ontológica entre texto e sentido do texto, que defendo na minha Crítica Hermenêutica do Direito), o cidadão e a comunidade merecem um mínimo de previsibilidade nos julgamentos.

A interpretação não pode depender de voz das ruas, adágios retóricos e coisas desse gênero. A ciência jurídica já avançou para além da dicotomia positivismo paleolítico versus voluntarismo interpretativo. Até Shakespeare já sacara isso em 1604, ao escrever a peça Medida por Medida.

Bem, vamos ver o que dirá o plenário do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de saber, afinal, qual é o alcance dos princípios — estes, sim, princípios na correta acepção da palavra — da ampla defesa e do substantive due process of law.  E se o artigo 403 do CPP deve ser lido à luz de quando foi feito ou à luz da facticidade, tendo como fio condutor a principiologia da Constituição de 1988.


[1] A ADPF 612 é assinada pelos advogados Rossini Corrêa, Thiago Pádua, Dinah Lima, Lucas Rivas, Airto Chaves, Mariana Tripode, Danilo Vasconcelos, Tiago Oliveira e Leonardo de Paula e por mim.

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 2 de setembro de 2019, 10h51

Comentários de leitores

41 comentários

Anedota de Uma Defesa Irrelevante

Quo Vadis (Administrador)

Tempos obscuros. Alguém postou nos comentários que estão dando valor demais às alegações finais, algo que em pelo menos mais uma postagem também se leu.
Quase se está a dizer que não importa o argumento de defesa, o réu já está pré julgado e pré condenado. As alegações finais são apenas enfeites carnavalescos para dar um ar republicano ao que de fato seria uma inquisição.
Parece que alguns não se preocupam com a regra do jogo, o que importa é a vitória, vale até gol com a mão.
O que parecia extinto, na verdade estava apenas reprimido, na primeira oportunidade de apoio institucional, afloram sentimentos e vontades distantes da República.
Por sorte, ainda algumas luzes se acendem em meio à escuridão, entre elas a do ilustre colunista.

Ajudante de Papai Noel

André Pinheiro (Advogado Autônomo - Tributária)

Sem dúvidas o réu delator não é simples ajudante da acusação, o réu delator é refém da acusação, um chancelador dos argumentos da acusação. Já havia denunciado os advogados laranjas " especialistas em chancelação delatória", a questão que o a quem o Estado Policialesco pensa enganar? Pensam que invadir a vida de familiares do réu ou a confissão para o fim da tortura foi inventada hoje? Já existe muito antes da inquisição, acompanha a história da autocracia humana, desde que o homem se curvou ao outro.
De fato não aceito a mudança de ventos no SaTanF tanto para condenar quanto para acusar, se os ventos mudam por causa de sintomas fenomenológicos só nos faz acreditar que as decisões não são jurídicas, são decisões da politik.
Obviamente, quando o chancelador delata, de fato acusa, e se acusa e serve como elemento de prova, a todos devem ser dado o direito de defesa.
O principio da ampla defesa é da ampla defesa, tudo e qualquer elemento de prova que surja ao longo do processo, deve ser dado às partes de se manisfestarem.
Se o CPP não prevê isso, o CPP é inconstitucional, se alguém acha que o assistente da acusação ou o réu que acusa o outro está no mesmo patamar do réu, moeda de troca, chancelador da tese, daquele que o TRFascista 4 disse literalmente que poderia ter lado, então esse alguém não entende nada de direito.
Há uma coisificação do delator, muito bem delineada, e usada comprovadamente de forma manipuladora e chanceladora.
Nem vou abordar a quantidade de chantagens que os réus sofrem quando pegam os celulares das esposas, amantes e filhas porque essa história simplesmente me dá náusea.

O procurador Celso Tres foi brilhante

Oiracis10 (Professor Universitário)

Que maravilha ler o comentário do procurador da república Celso tres. Colocou o juiz não quem (tal de Sr. L - pode ser juiz de futebol) no seu devido lugar. Um luz no meio de tantos comentários "escuros". Parabens Tres. Não o conheço, mas passei a admirá-lo. Delator é assistente da acusação remunerado pelo Estado. O professor streck diria: bingo.

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