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JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

Por que não aplicar a Lindb nos julgamentos dos Tribunais Administrativos?

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O art. 21 segue a mesma linha de exigir que haja a efetiva motivação da decisão efetuada. Aqui se destaca o parágrafo único, que determina a obrigação de, justificadamente, serem indicadas as condições para que haja a regularização de modo proporcional e equânime, de tal modo que não ocorram ônus ou perdas anormais ou excessivas. De certa forma, reafirma o que consta do art. 20, e aplica a proporcionalidade no âmbito do direito sancionador. De certo modo, identifica-se tal determinação no art. 805 do NCPC[14], que determina que a execução seja feita pelo modo menos gravoso ao executado. Isso já vem sendo adotado no âmbito judicial há muito, pois expresso no art. 620 do velho CPC. No caso, a determinação é para que ocorra a proporcionalidade da sanção. É necessário reduzir a ênfase punitivista, promovendo muito mais a função de vigiar do que a de punir[15]. Caso seja necessário impor penas, que sejam aplicadas de modo proporcional ao dano ocasionado. Isso também alcança o processo administrativo fiscal, seja federal, estadual ou municipal, em face do art. 15 do CPC, seja em razão da própria norma da LINDB.

 

O art. 23[16] está igualmente embasado no princípio da segurança jurídica, o que é cediço no âmbito constitucional. A segurança jurídica está espalhada no texto constitucional, sendo fundamental a leitura de duas obras de referência na matéria, aplicáveis ao direito tributário, de Heleno Taveira Torres[17] e de Humberto Ávila[18]. No caso, a irretroatividade das leis é corolário do ato jurídico perfeito, protegido constitucionalmente no Brasil (art. 5º, XXXVI), pois, havendo “interpretação ou orientação nova” administrativa acerca de determinada norma ou procedimento, não é possível determinar sua aplicação retroativa.

A inovação está em determinar que haja obrigatoriamente um regime de transição para serem adotadas as novas regras, o que é positivo em várias situações concretas. Não sendo estabelecida tal transição, e ela sendo necessária, nada mais seguro do que não retroagir e ainda determinar a aplicação gradual da norma às situações em curso. Por certo ela deverá ser aplicada às novas situações ainda não iniciadas, ou seja, exige que seja estabelecido, ao menos, um regime de transição quando houver mudança de orientação, de modo a impedir efeitos indevidos: quando a administração estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma tributária de caráter indeterminado, e assegura para o contribuinte um regime de transição, na medida do necessário para impedir efeitos indevidos (desproporcionais, não equânimes, ineficientes ou contrários aos interesses gerais).

O novel art. 24[19] trata de uma questão de direito intertemporal e renova a exigência de segurança jurídica do art. 23, pois obriga que na análise do caso concreto sejam levadas em consideração as orientações gerais da época em que ele ocorreu e se consolidou. Parece uma proposta óbvia, que em várias áreas do direito são consideradas bastante assentes, fruto do brocardo jurídico tempus regit actum (o tempo rege o ato). O problema está na análise dos fatos e na identificação do que seria o entendimento dominante à época em que ocorreram. Isso impõe estabilidade, integridade e coerência no ordenamento jurídico, validando os efeitos da posição então dominante para o tempo em que os atos foram praticados. No âmbito judicial tal procedimento é obrigatório para os Tribunais, na forma do art. 926 do CPC[20]. Isso é claramente aplicável ao Carf, em face do que determina o art. 15 do CPC. Observe-se que tal preceito está alinhado com o do art. 23 da Lindb, que proíbe a retroação da modificação de interpretação jurídica. Claro que existem áreas de conflito, como por exemplo, nas situações fáticas não consolidadas, quando não se tratar de ato jurídico perfeito, mas de direitos de aquisição sucessiva ou direitos a termo, aspectos analisados por Limongi França há décadas[21]. Cada caso concreto necessitará de análise específica para identificação dos fatos a serem enfrentados pelo direito.

Enfim, não existem razões para a não aplicação da Lindb aos julgamentos administrativo-tributários, exceto o da aplicação deletéria da jurisprudência defensiva, que impede a análise em face de reação ao novo. O uso do cachimbo deixa a boca torta, e os julgadores se eximem de aplicar as novas normas sob o argumento de sua inaplicabilidade aos Tribunais Administrativos, o que acaba por se constituir em um paradoxo, pois restringe a segurança jurídica ao invés de ampliá-la – exatamente ao contrário do que a Lindb determina. Floriano de Azevedo Marques Neto, bem ressalta que “os artigos que se acrescentaram à Lindb original têm como objetivo explícito reforçar a segurança jurídica num quadro de incerteza e de mudança permanente. (...) A segurança jurídica tem uma dimensão de estabilidade, na medida em que dá perenidade aos atos jurídicos e aos efeitos deles decorrentes, mesmo quando houver câmbios nas normas ou no entendimento que se faz delas. Tem uma segunda dimensão, de ponderabilidade e razoabilidade, na medida em que a aplicação do Direito não pode nem ser irracional, nem desproporcional. Por fim, a segurança jurídica confere previsibilidade ao Direito, protraindo mudanças bruscas, surpresas, armadilhas. Exatamente nestes três sentidos que a Lei nº 13.655/18 veio reforçar a segurança jurídica.”[22]

É necessário quebrar a resistência à aplicação dessa importante Lei no âmbito jurisdicional-administrativo, pois não existem razões jurídicas para sua inaplicabilidade.


[1] A obra é organizada por Gustavo Lana Murici e possui o título (ainda provisório) de “Análise crítica da jurisprudência do CARF”, e será lançada ainda neste semestre pela editora D`Placido, de Belo Horizonte.

[2] Indico ao leitor o livro de Francisco Secaf Alves Silveira intitulado O Estado Econômico de Emergência e as transformações do Direito Financeiro brasileiro, pela editora D`Placido, lançado semana passada em São Paulo,

[3] Sundfeld, Carlos Ari. LINDB: Direito Tributário está sujeito à Lei de Introdução reformada. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lindb-direito-tributario-esta-sujeito-a-lei-de-introducao-reformada-10082018.




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 é sócio do Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados, professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP) e de Direito Financeiro e Tributário da Universidade Federal do Pará (UFPA).

Revista Consultor Jurídico, 2 de setembro de 2019, 10h50

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