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JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

Por que não aplicar a Lindb nos julgamentos dos Tribunais Administrativos?

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É cabível o uso da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) nos julgamentos pelos Tribunais Administrativos? Por qual motivo alguns desses Tribunais (Carf, TIT, CMT, Tarf etc.) vêm deixando de lado em suas deliberações as alterações efetuadas na LINDB pela Lei nº 13.655/18, que incluíram novos artigos com disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público?

Dias atrás elaborava a quatro mãos um trabalho acadêmico[1] com o doutor Francisco Secaf Alves Silveira[2] acerca da aplicação da Lindb ao Carf, cuja jurisprudência tem se mostrado arredia à tal vinculação. Constatamos, sob diversas óticas, e com foco no Carf, que tal Corte vem praticando uma espécie de jurisprudência defensiva na aplicação daquela norma, a despeito de alguns votos isolados em sentido contrário, em especial de conselheiros-contribuintes.

Quaisquer dos diversos argumentos utilizados na análise se mostraram descabidos, pois partem do pressuposto de que o Direito Tributário é uma província isolada do mundo jurídico, não fazendo parte do Direito como um todo. Por acaso, alguma vez, deixou-se de aplicar alguma outra disposição da Lindb, que não essas que foram recentemente introduzidas? É crível que jamais tenha sido aplicada a norma que determina que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue” (art. 2º da Lindb) ou que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º, Lindb)? Óbvio que tal aplicação ocorreu pelos Tribunais administrativos, e de forma automática, sem nenhuma perquirição acerca de seu cabimento na seara tributária. Trata-se de miopia jurídica compreender que só as normas especificamente referidas ao Direito Tributário é que serão objeto desse tipo de consideração – a situação é absolutamente inversa, pois estas é que deverão, ainda com maior ênfase, serem aplicadas ao processo tributário e às demais esferas de jurisdição administrativa.

A Lindb não se enquadra explicitamente nas exigências do artigo 146 da Constituição, pois não se trata de uma norma tributária propriamente dita, e o seu alcance tampouco justificaria a utilização de uma lei complementar. Exigir lei complementar para as normas veiculadas pela Lindb tornaria a referida lei (originalmente um decreto-lei) inaplicável por inteiro a esse âmbito do Direito, trazendo ainda mais insegurança jurídica. A Lindb veicula regras para a aplicação do Direito como um todo. Nesse sentido, é irrelevante se o veículo que introduz a Lindb é de natureza ordinária ou complementar.

Trata-se de um argumento inadequado, embora muito utilizado, pois as normas da Lindb se caracterizam por serem metanormas, “isto é, normas que estabelecem a maneira pela qual outras normas devem ser aplicadas”, conforme explicitado em outro contexto pelo Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto na ADI 3.510. Carlos Ari Sundfeld, com percuciência, e sem se utilizar da expressão metanormas, reafirma que o conteúdo da Lindb é de norma geral do direito e o Direito Tributário, como ramo do direito público, está integralmente sujeito aos arts. 20 a 30 da Lei de Introdução reformada, justamente por seu caráter geral, sendo certo que “todos os órgãos administrativos com competência na matéria, inclusive judicante, têm o dever de respeitá-los com fidelidade”[3].

Seguindo a regra de que é o direito que controla o poder, tais normas se caracterizam como uma forma de controlar não só quem aplica o direito, mas também quem têm a função de controlar o controle exercido sobre quem aplica o direito – exatamente a função dos Tribunais administrativos. É a máxima da legalidade que se impõe, e não a moral ou o desejo do seu aplicador, ou seja, não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa – o direito proíbe isso, e não há razão para ser diferente nas decisões administrativas ou judiciais. A ideia de livre convicção é negativa, pois gera muita incerteza jurídica, conforme aponta Lenio Streck[4].  

É bem verdade que a novel alteração ainda mantém diversos conceitos jurídicos indeterminados, e que sua redação poderia ser mais precisa, porém isso não afasta sua aplicabilidade e, inegavelmente, contribui para trazer mais segurança jurídica do que o sistema possuía antes de sua edição.

Por exemplo, o artigo 30, introduzido[5], determina que as autoridades públicas devam atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas – o que é de todo benfazejo. Essa norma possui semelhança com o artigo 371, do CPC[6]. Ou seja, não basta alegar livre convencimento, é necessário que, em face das provas constantes dos autos, seja exposta sua motivação, de forma justificada, embasando-a na lei – e, a partir da vigência da Lindb, por força dos arts. 20[7] e 21[8], deve-se também expor as possíveis consequências decorrentes das decisões adotadas. A partir daí se poderá aumentar o controle, inclusive sobre os atos dos auditores fiscais. Tal norma é completamente aplicável ao processo administrativo tributário, seja o federal, seja o das demais esferas federativas de julgamento administrativo. O art. 15 do CPC[9] assim o determina expressamente. E, mesmo que tal expressa determinação normativa não existisse, é imperioso que as decisões busquem ampliar a segurança jurídica na sociedade.

Uma leitura mais apressada do novel art. 20 pode levar a crer que se tenha trazido para dentro do direito o consequencialismo jurídico, que, para Basile Christopoulos[10], sob um prisma estrito, “apenas a consequências deveriam ser relevantes para julgar uma determinada ação. Em todos os casos, não há uma resposta uníssona sobre quais são os resultados que devem ser considerados, como e por que”.

Obrigar a existência de decisões consequencialistas não é o conteúdo da norma. Não se vê no texto nada que obrigue o julgador a pautar sua decisão observando suas consequências, havendo apenas o dever de motivação da decisão e a necessária apresentação das consequências de seus atos, o que é uma decorrência do Estado Democrático de Direito. O art. 20 não contém nenhuma obrigação de decidir de forma consequencialista, o que equivaleria a um despautério tributário. O que esta norma introduz é uma obrigação de motivar e justificar o ato administrativo praticado, na linha do art. 93, IX da CF[11] e o art. 11 do CPC[12], ambos dirigidos ao Poder Judiciário, que apontam para a necessária fundamentação legal, e não ideológica[13], que todos os julgamentos devem ter. Isso passa a ser também necessário para as decisões administrativas, que devem ser motivadas, observando, dentre outros aspectos, a necessária justificação acrescida da análise relativa às suas consequências. É imperioso que o julgador passe a fundamentar sua decisão justificando-a legalmente em concreto, e indicando as possíveis consequências que advirão caso não a tivesse adotado, ou mesmo, as que ocorrerão em face de sua adoção. Isso, obviamente, alcança o processo administrativo fiscal, pois os órgãos decisórios (Carf, TIT etc.) estão alcançados pela norma.

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 é sócio do Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados, professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP) e de Direito Financeiro e Tributário da Universidade Federal do Pará (UFPA).

Revista Consultor Jurídico, 2 de setembro de 2019, 10h50

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