Equilibrando tempo, usura e justa indenização na decisão da ADI 2.332

A ideia de tempo é transversal aos mais variados campos do saber humano: ciências (por exemplo, astronomia, física e matemática), filosofia, religião (por exemplo, Eclesiastes 3:1-8), história, sociologia. O tempo é elemento intrínseco à compreensão do mundo e da nossa própria existência.

O Direito (como ciência e prática jurídica) também não escapa à inexorável força do tempo! Múltiplas são as formas de análise e de interação entre tempo e Direito. Passado, presente e futuro: categorias que, bem ou mal, encontram-se como decomposições do tempo no plano jurídico (constitucional e legal). Inúmeros são os princípios, institutos, normas e conceitos que se relacionam com a ideia de tempo. A própria compreensão de processo está intrinsecamente ligada a conceitos como tempo e duração. A marcha processual, aparentemente linear, opera movimentos prospectivos e retrospectivos.

A função de certeza do Direito para controlar a insegurança e buscar previsibilidade e estabilidade das regras jurídicas e a sua função repressiva e preventiva remontam a noções de passado, futuro e presente.

Memória e expectativa, aprendizagem e correção de rumos, abertura para o futuro sem desconsiderar o “passado-presente”. No direito, reconstrói-se a percepção do tempo a todo momento e o tempo jurídico é complexo e conjuga distintas temporalidades (por exemplo, cultural, biológica, física, histórica).

Os processos de controle de constitucionalidade não fogem a essa realidade temporal desafiadora e costumam acentuar dilemas causados pelos efeitos da passagem do tempo — por vezes causados pela morosidade judicial.

A exigência constitucional da razoável duração do processo, a atribuição de eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões, a criação da repercussão geral e de súmulas vinculantes, a adoção da sistemática de resolução de recursos repetitivos, o investimento na informatização e no processo eletrônico, o incentivo a formas extrajudiciais de resolução de conflitos — tudo isso busca imprimir celeridade processual e sincronizar os tempos do processo e da vida social.

Em situações mais complexas e de alta relevância social, a segurança jurídica abre espaço para uma solução mais extremada pela Suprema Corte: a modulação dos efeitos da decisão judicial no tempo (artigo 27, Lei 9.868/99). Talvez essa seja a sua ferramenta jurídica (ou ampulheta mágica) mais ousada a fim de mitigar os impactos indeléveis que o tempo causa nas relações e fatos jurídicos.

Para ilustrar esse ponto, trago um exemplo que mistura referências constitucionais, legais, institucionais, jurisprudenciais e decisórias ligadas à dramática e desafiadora relação entre tempo e direito: o caso da ADI 2.332. Ele trata da discussão constitucional de garantia de prévia e justa indenização em processos expropriatórios quanto ao tema do regime de juros compensatórios (percentual, base de cálculo, comprovação de produtividade) e dos honorários advocatícios.

Em face do direito fundamental à propriedade, o artigo 5°, XXIV, CF/88, determina, nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, a justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os demais casos previstos na Constituição. E em casos de sanção por descumprimento da função social da propriedade urbana (artigo 182, §3°, CF/88) e rural (artigo 184, caput, CF/88), haverá prévia e justa indenização — por meio de concessão de títulos da dívida pública a serem resgatados ao longo dos anos.

A morosidade do processo expropriatório é socialmente negativa e prejudica o proprietário, o Estado e a coletividade. A demora se estende por anos e décadas e ultrapassa, por vezes, o próprio tempo de vida do expropriado.

Além disso, a indenização traz consigo uma ideia de temporalidade, reforçada pela adjetivação de ser prévia e justa — a preservar seu valor real, que não gere enriquecimento ilícito ao expropriante e ao expropriado.

Pois bem. O julgamento da ADI 2.332, quase como um roteiro cinematográfico (ainda não finalizado), traz praticamente todos esses elementos em seu storyboard. Ajuizada em 18.10.2000 pela OAB, impugnava modificações feitas, via medida provisória (MP), ao Decreto-Lei 3.365/41, alegando-se falta de urgência e relevância e a inconstitucionalidade do artigo 15-A e parágrafos e do artigo 27, §1°, pois: (i) limitava o pagamento de juros compensatórios em desapropriações em até 6% ao ano e definia sua base de cálculo, (ii) condicionava os juros compensatórios a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário e à comprovação de que os graus de utilização da terra (GUT) e eficiência na exploração (GEE) não fossem iguais a zero, (iii) limitava a retroação do pagamento no tempo e (iv) limitava honorários advocatícios a um teto nominal fixo.

Em 05.09.2001, o STF deferiu em parte a medida liminar (ADI 2.332 MC, Pleno, DJ 02.04.04), para manter a nova base de cálculo e suspender a eficácia da expressão “de até 6 por cento ao ano”. Desse modo, continuou a vigorar o anterior entendimento do STF (Súmula 618, publicada em 1984) que previa percentual de 12% ao ano para os juros compensatórios. Também se suspendeu o teto fixo nominal de honorários advocatícios, mantidos percentuais mínimo e máximo.

Tal decisão merece ser lida, pois debate questões interessantes com a lupa daquela época: limites do controle de constitucionalidade dos requisitos de urgência (fator tempo) e relevância das medidas provisórias; a (im)propriedade de afastar a Súmula 618/STF e todo o seu peso histórico-temporal, em sede liminar, em razão de edição de MP (e não de lei derivada do Parlamento); a compreensão sincrônica ou anacrônica de se manter juros de 12% ao ano em face da maior estabilização do regime monetário, econômico e inflacionário do país; a mudança da inicial compreensão da figura pretoriana dos juros compensatórios, que agora deveria ser sopesada em face do advento de legislação tratando de correção monetária e juros compensatórios; as graves distorções que os juros compensatórios estariam a gerar no montante total a ser pago (superando em muito a própria indenização).

Fato é que, desde então, os demais órgãos jurisdicionais do país passaram a observar esse (provisório) entendimento do STF. O STJ, por exemplo, fixou diversos entendimentos alinhando-se à decisão liminar da ADI 2.332, inclusive por meio do sistema decisório de recursos especiais repetitivos.

Passados quase 17 anos, em 17.5.18, o STF veio a julgar o mérito da ADI 2.332, com substancial mudança de entendimento (os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello foram os únicos a participar do anterior julgamento liminar).

Agora, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade tanto da limitação de juros compensatórios em 6% ao ano (declarando inconstitucional apenas o vocábulo “até”), quanto do condicionamento dos juros compensatórios à perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário e à comprovação de que GUT e GEE não sejam iguais a zero, mantendo-se a liminar nos demais pontos (afastando a limitação de pagamento retroativo de juros e o teto nominal fixo de honorários advocatícios).

Essa decisão merece ser lida e apresenta novas questões interessantes.

Em primeiro lugar, ela é importante referência para a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o controle de constitucionalidade relativo a fatos e a prognoses legislativas, pois demandou consideração e debate acerca de mudanças de realidades econômicas, monetárias e inflacionárias, que estariam a exigir novos parâmetros (plasmados na MP em análise), os quais se distanciariam daqueles cristalizados em jurisprudência fixada há décadas pelo STF (Súmula 618) e pensados para uma realidade histórico-temporal anterior. Desse modo, haveria evidências de fortes distorções geradas no pagamento de juros compensatórios, em valores estratosféricos e muito maiores do que a indenização principal, a gerar diversos efeitos negativos e perversos no tempo, em desfavor da garantia da justa indenização e da própria lógica expropriatória, prejudicando-se, ainda, as políticas públicas a elas subjacentes.

Nesse sentido, o ministro Roberto Barroso afirmou que os novos parâmetros legais, adotados na MP, seriam ponderações legislativas proporcionais e legítimas entre a garantia de justa indenização e os princípios de eficiência e economicidade, adotadas previamente por outro Poder da República — o que exigiria uma postura de maior deferência do Judiciário às escolhas políticas adotadas, desde que compatíveis com a Constituição. A discussão do tempo do processo e dos seus efeitos deletérios também foi destacada em seu voto, ao acentuar que a demora dos processos de desapropriação, somada à taxa de 12% ao ano, geraria clara distorção da justa indenização. E se não seria sempre possível controlar a duração do processo, a opção legislativa de juros de 6% ao ano ao menos mitigaria “o quadro atual de sangria de recursos públicos”.

O ministro Alexandre de Moraes também ressaltou que os cenários econômicos (à época da Súmula 618/STF e à época da edição da MP em análise) eram totalmente diversos e que a manutenção da cautelar, quanto ao percentual de juros aplicado, seria a transformação “da justa indenização para uma injusta indenização, mas em relação ao Poder Público”, inclusive com o fomento de um mercado paralelo (uma verdadeira indústria) de vendas de bens desapropriados e precatórios com alto deságio, favorecendo aqueles que jogam contra o tempo.

Também houve relevante debate sobre o condicionamento do pagamento de juros compensatórios à produtividade e à efetiva comprovação da perda de renda pelo proprietário, os quais também podem ter implicações temporais, sobretudo em processos em curso ou passíveis de revisão judicial.

Entretanto, não constou do acórdão de mérito (nem no registro dos debates entre os Ministros) discussão expressa sobre os efeitos dessa decisão no tempo (se sua eficácia seria apenas a partir de então ou se ela se aplicaria desde a data da decisão liminar em 2001). Esse cenário tem fomentando discussões e posições contraditórias. Tanto que, logo após a publicação desse acórdão, que só veio a ocorrer em 16.4.19, a OAB, a AGU e a CNA opuseram embargos de declaração.

A OAB apontou omissões e contradições e, a par do pleito de revisão do mérito, alegou, quanto ao aspecto temporal, que da decisão só se poderia extrair eficácia ex nunc (à luz do princípio tempus regit actum e da natureza processual das normas da MP), ou, subsidiariamente, seria exigível modular os efeitos da decisão com eficácia pro futuro.

A CNA pleiteou seu ingresso como amicus curiae e afirmou, quanto ao aspecto temporal, ter havido inesperada alteração de entendimento praticamente consolidado, impactando a segurança jurídica, a exigir que a eficácia decisória seja apenas pro futuro.

A AGU defendeu a manutenção da eficácia ex tunc do acórdão embargado por diversas razões (eloquência do debate sobre as distorções e efeitos negativos da liminar no tempo, além da reconhecida natureza declaratória da Ação Direta).

Mas o tempo não para! E após a publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito (DJe 28.5.18), novos fatos jurídicos estão se constituindo como reflexos (efeitos sistêmicos) dessa decisão.

O STJ, por exemplo, ao julgar a QO no REsp 1.328.993 (1ª Seção, DJe 4.9.18), em 8.8.18, invocou os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e, por economia processual e até para se evitar ajuizamento de futuras ações rescisórias embasadas na coisa julgada inconstitucional, determinou “a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional a partir do momento em que a questão em tela — taxa de juros compensatórios aplicável às ações de desapropriação — se apresente, ressalvados incidentes, questões e tutelas interpostas a título geral de provimentos de urgência nos processos objeto do sobrestamento”, até que ocorra a revisão da Súmula 408/STJ e das teses repetitivas (126, 184, 280, 282 e 283) sobre juros compensatórios naquela Corte, que são de cumprimento obrigatório pelas demais instâncias judiciais ordinárias.

Além disso, juízos e tribunais federais, o STJ e o STF já estão a decidir em processos em curso com base no novo entendimento fixado. Também há notícia de ações rescisórias e reclamações ajuizadas para rever condenações em juros compensatórios em desacordo com o entendimento de mérito da ADI 2.332 (conforme artigo 535, III e parágrafos, CPC/15).[i]

Esse cenário evidencia a força do tempo em constituir novas realidades em função dos efeitos sistêmicos (previstos e imprevistos) da decisão do STF, bem como a necessidade de a Corte dar resposta célere e definitiva nesse caso, apreciando os recursos pendentes, pois a demora em certificar os efeitos da decisão no tempo possivelmente trará novas complexidades, perplexidades e dificuldades para uma final adequação do tema.

Ele também nos faz questionar sobre a necessidade de aperfeiçoamento procedimental do controle concentrado de constitucionalidade, sobretudo em situações que pressuponham discussão dos efeitos decisórios no tempo, talvez com adoção de uma espécie de checklist, para sempre se indagar expressamente sobre tais efeitos — sobretudo em casos de mudança de entendimento aplicado por longo tempo.

Independentemente de o caso vir a ser solucionado explicitando-se os efeitos temporais implícitos na decisão de mérito ou modulando-os no tempo, a demora do STF em reapreciar o tema poderá tornar ainda mais complicado e dramático o desfecho dessa questão.

Nesse meio tempo, novas ações, discussões e decisões judiciais continuam a surgir e surtir efeitos, há crescente incerteza para os atores jurídicos, além de uma série de outros efeitos imprevistos e de impactos para o Judiciário e o sistema de Justiça, para o orçamento e as políticas públicas e para o cidadão e a sociedade.

Poderia se dizer que os requisitos do objeto de controle migraram para a própria decisão: urgência e relevância agora pressionam a retomada do julgamento para uma solução definitiva.

Assim, o caso requer definitiva e célere solução. E ao assim proceder, talvez poderá o STF (na lembrança da mitologia grega) [ii] equilibrar a corrosiva força do decurso temporal (khronos) com a dimensão de tempo certo e oportuno (Kairos), sincronizando positivamente as diferentes temporalidades em prol da segurança jurídica, do ordenamento jurídico e do sistema de Justiça.

Relembrando as expressões do início deste texto, pensadas na dinâmica possivelmente positiva ou desastrosa da relação entre tempo e direito no contexto aqui analisado, é hora de o STF encurtar o tempo decisório como melhor remédio and save time, pois especialmente aqui, em que se discute regime de juros compensatórios, time is money e a demora é adversária da justa indenização, gerando inevitáveis custos para a sociedade.

i E.g. RE 909189 ED-AgR, DJe 20.8.18; ARE 1178172 AgR-segundo, DJe 6.9.19; EDcl no REsp 1807335, DJe 2.8.19; EDcl na AR 6435, DJe 20.5.19; AR 6452, DJe 4.6.19; TRF1, RN 2009.35.00.010887-7, 3ª T., eDJF1 19.11.18; TRF4, ARS 5001417-84.2019.4.04.0000, 2ª Seção, juntado em 18.10.19; Rcl 36439 MC, DJe 3.9.19; Rcl 34116, DJe 12.4.19.

ii KURY, Mário da G.. Dicionário de mitologia grega e romana. 8. ed. RJ: Zahar, 2008; BRODERSEN, Kai; Zimmermann, Bernhard (Ed.). Kleines Lexikon mythologischer Figuren der Antike. Stuttgart: J. B. Metzler, 2015.