Crédito de PIS/Cofins na aquisição de bens sujeitos à incidência monofásica

No dia 23/10/2019, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento de dois Embargos de Divergência de modo a uniformizar o entendimento acerca da (im)possibilidade da manutenção dos créditos de PIS/COFINS na revenda de bens sujeitos à incidência monofásica das referidas contribuições.

Como se sabe, em determinados segmentos econômicos (automotivo, farmacêutico, petróleo e gás), a legislação determina que as contribuições ao PIS e à COFINS sejam concentradas nas pessoas jurídicas responsáveis pela industrialização/importação, mediante a aplicação de alíquotas mais elevadas, sendo reduzidas a zero as alíquotas das referidas contribuições incidentes sobre a receita auferida na revenda dos bens pelas pessoas jurídicas que os adquiriram na primeira etapa (via de regra, contribuintes cuja atividade é voltada ao mercado atacadista ou varejista).

Essa técnica de arrecadação, popularmente conhecido como “incidência monofásica”, no entanto, não altera o fato de que se trata de sistemática de tributação inserida no âmbito da não cumulatividade do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.

Tanto é assim que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 já previram expressamente o direito do contribuinte à apropriação dos créditos de PIS e COFINS na aquisição de bens sujeitos à incidência monofásica que posteriormente seriam destinados à comercialização. Com a edição da da Lei nº 10.865/2004, as leis de regência foram alteradas de modo a proibir a manutenção dos créditos referentes à revenda de bens sujeitos à incidência monofásica das referidas contribuições.

Ao vedar a apropriação de tais créditos, a Lei nº 10.865/2004 nítida e escancaradamente violou o princípio da não cumulatividade, constitucionalmente previsto. Isto porque, em verdade, a manutenção desses créditos é crucial para a concretização desse princípio, cuja aplicabilidade, a nosso ver, não deveria sofrer restrições somente pelo fato de se estar diante de uma sistemática de tributação concentrada. A comodidade e simplicidade na fiscalização e arrecadação por parte das autoridades administrativa, não devem vir em detrimento de direitos constitucionalmente previstos.

Importante ressaltar, nesse contexto, que a a Lei nº 11.033/2004 dentre outras disposições, estabelece expressamente o direito dos contribuintes adquirentes de produtos submetidos à sistemática de tributação monofásica à manutenção dos créditos de PIS/COFINS quando da revenda de tais produtos à alíquota zero.

Confira-se a literalidade do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004: “As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

De sorte que, aplicando-se o dispositivo mencionado ao caso em análise, seria possível concluir que: as vendas realizadas com alíquota zero, por se tratar de bens sujeitos à incidência monofásica, não impedem a manutenção, pelo contribuinte adquirente de tais produtos (vendedor), dos créditos vinculados a essas operações (as quais, por sua vez, dizem respeito ao regime de tributação concentrada).

Destaca-se ainda que, a despeito de a Lei nº 11.033/2004 tratar do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), fato é que o seu artigo 17 não possui qualquer ressalva quanto à sua aplicação exclusivamente no contexto do aludido regime tributário. Em verdade, a Lei nº 11.033/2004 não trata apenas do REPORTO, mas, também, de diversos outros temas relacionados à legislação tributária, promovendo alterações em legislações referentes a matérias variadas, tais como tributação do mercado financeiro e de capitais.

Tanto é assim que a Medida Provisória nº 206/2004, posteriormente convertida na Lei nº 11.033/2004, indica expressamente em sua exposição de motivos que sua edição tinha como objetivo “esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”[1].

Essa linha argumentativa, confere fortes fundamentos para se concluir que o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 passou a garantir, ou talvez seja melhor, restabeleceu o direito dos contribuintes adquirentes de produtos submetidos à sistemática de tributação monofásica à manutenção dos créditos de PIS/COFINS quando da revenda de tais produtos à alíquota zero.

Embora a controvérsia não seja recente, a questão que se coloca reside no fato de que, a despeito de os primeiros precedentes sobre a matéria serem desfavoráveis[2], a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legitimidade da manutenção dos créditos pelos contribuintes revendedores de bens sujeitos à incidência monofásica.

Com efeito, a guinada jurisprudencial se verifica quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.267.003/RS, realizado no ano de 2013, oportunidade em que a Segunda Turma do Tribunal Superior reconheceu expressamente a aplicabilidade do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 para todas as hipóteses em que a venda de mercadorias ocorre com alíquota zero, inclusive no que se refere à sistemática de tributação concentrada.

No aludido julgamento o Ministro Mauro Campbell Marques decidiu favoravelmente aos contribuintes, reconhecendo expressamente que “[…] o art. 17 tem aplicação para fora do citado regime, podendo, em tese, alcançar o contribuinte. Nesse ponto, acredito na necessidade de revisão da jurisprudência desta Casa, pois não vejo como aplicar-se o benefício instituído pelo art. 17, da Lei 11.033/2004, c/c art. 16, da Lei n. 11.116/2005, exclusivamente ao REPORTO”.

Conforme se verifica do voto proferido pelo Ministro Relator no aludido julgamento, a aplicabilidade do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 também para a sistemática de tributação concentrada do PIS/COFINS decorreria dos seguintes fundamentos: (i) “Primeiro porque não faz essa limitação expressamente, isto é, não vincula as vendas de que trata àquelas efetuadas na forma do art. 14 da mesma lei”; (ii) “Segundo, porque também trata de vendas efetuadas com isenção e não-incidência e, no art. 14 da mesma lei, não há palavra alguma sobre isenção e não-incidência, o que denota a sua aplicação para além daquele artigo”; (iii) “Terceiro porque é a própria exposição de motivos da Medida Provisória n. 206/2004 (EM Nº 00111/2004 – MF, de 6 de agosto de 2004), que em seu item "13" expressamente excluiu o art. 16 (numeração original do art. 17) do grupo de artigos que tratam exclusivamente do REPORTO (atualmente artigos 13 a 16, originalmente artigos 12 a 15), situando-o no âmbito da interpretação da legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não-cumulativos, regra-geral, portanto”; (iv) “Quarto porque, posteriormente, foi veiculado na Lei n. 11.116/2005 que os créditos mencionados no art. 17, da Lei n. 11.033/2004 estavam vinculados ao art. 3º da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 e não exclusivamente ao REPORTO”; (v) “a própria página da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF na Internet (Rede Mundial de Computadores) que traz a informação de que o art. 17, da Lei n. 11.033/2004, e o art. 16, da Lei n. 11.116/2005, são aplicáveis a todo o regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”.

O acertado posicionamento ganhou força no ano de 2014, quando foi realizado o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no Recurso Especial nº 1.346.181/PE, oportunidade em que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em linha com o precedente mencionado, admitiu que “ […] a Lei 11.033/04 tratou de diversos temas, sem, contudo, separá-los, em seu texto, de forma estanque, não se podendo dizer, portanto, que o art. 17 alcance só os participantes do REPORTO”.

Outro precedente que merece destaque é o acórdão proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.051.634, em que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça não apenas chancelou os fundamentos adotados nos julgamentos anteriores, mas também asseverou expressamente que “O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas”.

Após os aludidos julgamentos a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça passou a decidir de maneira favorável aos contribuintes, enquanto na Segunda Turma do Tribunal Superior ainda existem acórdãos desfavoráveis sobre a matéria.

Nesse contexto fático é que Embargos de Divergência pendem de julgamento na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça[3], oportunidade em que, além da análise referente à (in)aplicabilidade do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, é possível que a questão seja enfrentada sob perspectiva da (in)compatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica.

Logo, se, de fato, a matéria também seja analisada pelo Superior Tribunal de Justiça com base em tal perspectiva, a conclusão pela não restrição do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 ao REPORTO não é suficiente para assegurar o direito à manutenção dos créditos, na medida em que a impossibilidade de apropriação do crédito teria fundamento diversos, qual seja, a suposta aplicação do princípio da não cumulatividade.

Este, inclusive, é o racional que é adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça quando da análise da controvérsia: “Pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ o entendimento de que inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da Cofins, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação”[4].

Com o julgamento dos aludidos Embargos de Divergência, esperamos que o Superior Tribunal de Justiça pacifique a matéria levando em consideração todos os fundamentos aplicáveis, a fim de garantir segurança à apropriação dos créditos pelos contribuintes.

[1] Na exposição de motivos, o trecho destacado faz menção ao artigo 16 da Medida Provisória 206/2004, o qual, por sua vez, quando da conversão da medida provisória, corresponde ao artigo 17 da Lei nº 11.033/2004.

[2] A título de exemplo, confira-se: AgRg no REsp. n. 1.226.371 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03.05.2011; REsp. n. 1.217.828 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.04.2011; REsp. n. 1.218.561/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.04.2011; AgRg no REsp. n. 1.224.392 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 22.02.2011; AgRg no REsp. n. 1.219.450 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.02.2011; REsp. n. 1.140.723 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 02.09.2010.

[3] A matéria será analisada pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes casos: EARESP 1.109.354/SP e ERESP 1.768.224/RS.

[4] A título de exemplo, cite-se: REsp 1768224/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 04/12/2018.