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Prova documental volumosa: perplexidades geradas pelo document dump

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Nos processos sancionadores, o demandante tem o ônus de alegação dos fatos constitutivos de sua pretensão. Não basta romper a inércia da jurisdição, mas é preciso especificar os fatos e circunstâncias em que fundada a acusação; o que, em termos lógicos e cronológicos, precede o encargo da prova, dado que só se pode provar o que previamente se alegou.

Contudo, a experiência revela que tais comezinhas considerações hoje são insuficientes para esgotar o tema da relação que existe entre acusação e amplitude de defesa; o que pode ser bem ilustrado pelas situações em que o órgão acusador, para além de alentadas peças inaugurais, “despeja” nos autos um volume expressivo de documentos – impressos ou em formato eletrônico.

Em termos gerais, sempre que a acusação estiver respaldada em prova pré-constituída, o ônus de alegação do demandante envolve não apenas o de especificação dos fatos que constituem a base da demanda, mas igualmente a demonstração do nexo que esses fatos têm com o material probatório que instrui a acusação. Assim como o exercício do direito de ação está legitimamente condicionado à utilidade que o processo possa proporcionar, da mesma forma a produção da prova está submetida a tal condição. Daí se falar que a admissibilidade da prova está relacionada à respectiva relevância, extraída de sua necessidade, de tal sorte que, no contexto de controvérsia, sua falta levaria a reputar inocorrente tal ou qual fato; e de sua adequação, isto é, sua aptidão a cumprir a função de revelação de fatos, controvertidos, pertinentes e, eles próprios, também relevantes.

Mas, o nexo entre fatos alegados e prova pré-constituída vai além da relevância e passa pelo que, nos sistemas de common law, é referido como materiality, vocábulo que expressa a conexão entre a prova oferecida e os fatos controvertidos. Ele não diz propriamente com a idoneidade da prova à demonstração de tal ou qual fato, mas à sua pertinência com os fatos alegados. Sob essa ótica, não se trata ainda da valoração da prova pelo órgão julgador, mas de determinar sua admissibilidade: quer porque o controle do ingresso da prova é pautado pela ideia de interesse e, portanto, da utilidade que a prova possa ter; quer especialmente porque, ao se defender dos fatos que lhe são imputados, e na medida em que esses fatos estejam atrelados a prova pré-constituída, é encargo do acusado o de refutar a prova que respalda a alegação de fato.

A partir da conexão que o órgão acusador faz entre o fato alegado, de um lado, e a prova pré-constituída que lhe daria respaldo, de outro lado, é que se pode contrariar eficazmente a imputação e, mais do que isso, avaliar-se a razoabilidade da litispendência. Se o órgão acusador não estabelece, de forma razoável, de que maneira extrai da prova que instrui a demanda o nexo com os fatos que imputa, isso impede que o demandado e, a rigor, o próprio Estado controlem a plausibilidade da acusação.

O ônus de demonstrar o nexo entre prova pré-constituída e fatos que respaldariam a acusação decorre também da dinâmica processual: superada que eventualmente pudesse ser aquela defesa inicial, a instrução probatória se pautaria necessariamente por todos os elementos constantes dos autos e, para que pudessem ser adotadas providências instrutórias associadas à prova documental trazida (ou dela decorrentes), seria preciso saber, de antemão, se e em que medida ela seria pertinente. Vale dizer: além de impedir a defesa preliminar, a omissão do órgão acusador prejudicaria o desenrolar da instrução, por deixar o demandado no escuro.

Aliás, a falta de cumprimento do ônus mencionado tende a esvaziar a função desempenhada pela prova pré-constituída, que também é parâmetro para o exercício do direito de defesa e para avaliação de riscos pelo réu; e também para o Judiciário aquilatar até que ponto, naquele momento, é plausível ou não a acusação feita, mediante avaliação sobre se há, ou não, justa causa para o prosseguimento (ou até mesmo se a pretensão é improcedente). Quando menos, a falta de demonstração da “materialidade” da prova documental impede que o juiz desde logo exerça controle mínimo sobre a respectiva admissibilidade, notadamente sobre sua licitude e pertinência com os fatos relevantes.

A tal conclusão também se pode chegar pela invocação da assim denominada “prova melhor”, manifestação do best evidence principle – postulado concebido e desenvolvido no contexto da law of evidence dos sistemas de common law, segundo o qual a melhor prova que seja admitida a partir da natureza da controvérsia será sempre exigida. No caso do Ministério Público, o ordenamento autoriza – e até estimula – a pré-constituição da prova como forma de melhor avaliação de chances de êxito perante o órgão judicial, para que o Estado não empregue esforços desnecessários e para evitar que se imponha ao cidadão um não razoável ônus da litispendência. Assim, o poder que o ordenamento outorga ao Ministério Público (CF, art. 129, VIII) – de requisitar diligências investigatórias – há necessariamente de ter uma contrapartida: se o produto dessa investigação servirá para embasar acusação, nada mais lógico exigir que o acusador desde logo apresente a prova assim pré-constituída, isto é, que apresente a “prova melhor” de que dispõe. Daí decorre um dever pelo qual a parte deve fornecer a prova mais qualificada que a natureza do fato estiver em grau de ofertar – com o que se evitam abusos.

E, como foi dito inicialmente, no contexto de documentação extremamente volumosa – física ou digital – a questão passou a ter implicações ainda mais relevantes.

Trata-se de um fenômeno não exatamente novo, embora atual. Ele é particularmente conhecido e debatido, dentre possíveis outros lugares, nos Estados Unidos da América, e ali traduzido na expressão document dump: o réu é literalmente coberto por milhares de páginas de documentos, muitos dos quais obtidos pelo acusador no curso de outras investigações ou processos, constituindo-se, por vezes, em material irrelevante para a controvérsia. Esses documentos podem ser produzidos em formato tradicional ou eletrônico, deixando o réu afogado em meio a grande volume de prova, numa situação parecida com a busca de uma agulha no palheiro.

O fenômeno também pode ser extraído partir do mecanismo de pré-constituição de prova que é a discovery; mais especificamente, a partir dos casos de abuso ali verificados (abuse discovery). Naquele ordenamento, costuma-se identificar, genericamente, como exercício abusivo da discovery a postulação que causa aborrecimento, embaraço, opressão, ou um excessivo ônus ou gasto; ou ainda, com ilegítimo propósito de causar atrasos ou despesas à parte adversa. É o caso de requerimento de informações inúteis ou excessivas objetivando atormentar a parte adversa (overuse of discovery ou overdiscovery); do fornecimento de um elevado volume de documentos com intuito de dificultar o exame do requerente (bulk discovery ou hide and seek play); do requerimento genérico e vago de informações (fishing expedition), inclusive com a incompleta delimitação de seu conteúdo; da recusa ao fornecimento de informações requeridas, sob o falso pretexto de impossibilidade técnico-processual de colaboração ou pelo simples motivo de impedir o acesso a informação relevante, com a destruição dos documentos ou através de outra forma intencional ou culposa de obstrução do uso da prova.

E, de fato, com o avanço tecnológico e o advento da electronic discovery, alargou-se o campo para o abuso no referido contexto, com uma nova gama de possibilidades que passam por “enterrar” o acusado em meio a milhares ou milhões de páginas de documentos irrelevantes ou duplicados; e chegam até mesmo à produção de dados tão cheios de problemas técnicos que acabam por ser essencialmente inutilizáveis.

Como se vê, o dump paper é outro lado da moeda do abuso da discovery na modalidade fishing expedition: nesta, o abuso reside no fato de que a parte pretende a descoberta de informação de maneira indefinida; naquela, a parte que dispõe dos documentos, “despeja-os” sobre a parte contrária, dispensando-se de promover a respectiva revisão; deixando de deles extrair e justificar a respectiva relevância; e, claro, buscando transferir ao adversário o encargo de tal revisão e análise. Aliás, também é possível que o “dump” venha como resposta à tentativa de descoberta (discovery), como forma de a frustrar: aí é o requerido quem despeja documentos sobre o requerente.

Os efeitos da tática de pedir descobertas indefinidas e/ou de despejar documentos sobre o adversário são obviamente nefastos, para as partes e mesmo para o Judiciário. Por isso é que, no contexto da discovery, progressivamente passou a haver grande ênfase para o caráter colaborativo das partes, que devem se abster de empregar táticas que criem embaraços ou ônus excessivos para o adversário. E é curioso observar que, na experiência estadunidense, os excessos da discovery estão frequentemente ligados ao relativo baixo custo da providência; o que paradoxalmente aponta para abusos cometidos pelo próprio Estado. Qualquer semelhança será mera coincidência...

Da experiência estrangeira, portanto, é possível colher e aproveitar para a realidade brasileira (inclusive para processos não sancionadores) o seguinte: a) a parte – em particular a que acusa – não pode se abster de rever e de limitar sua produção de documentos e de informações potencialmente relevantes para o caso; b) uma das partes não pode “enterrar” documentos relevantes em meio a um mar de irrelevantes; c) despejar documentos e fazer vagas referências a eles não se afigura de acordo com a garantia da defesa e com um processo justo; d) repudia-se o método de produção de documentos que apenas fornece à parte solicitante acesso a um “despejo” de documentos, com uma instrução para que ela busque ali o que entender seja relevante (“go fish''); e) a prova pré-constituída “enquadra o caso de uma parte”, de tal sorte que esses documentos iniciais indicam ao adversário quais outros documentos podem ser relevantes e como eventualmente requerer medidas de instrução subsequentes; f) o valor probatório de um documento específico geralmente não é aparente até que esse documento esteja vinculado a outras evidências – daí a necessidade de explicitar a materialidade de que se falou anteriormente; g) a parte não pode “enterrar” documentos relevantes na esperança de que o oponente negligencie um elemento de prova incontestável de incriminação (“smoking gun”), enquanto ele atravessa um “oceano” de produção.

 é advogado e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de 2019, 6h11

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