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Órgão julgador pode condenar acusado se a PGJD desistir da denúncia?

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Durante nossas atuações nas Cortes Desportivas, principalmente no STJD do Futebol, testemunhamos e participamos de acirrados debates acerca de um tema instigante, e que talvez por sua característica, certo modo, acessória, acaba não sendo objeto de um enfrentamento tão profundo e definitivo quanto merece.

Referimo-nos à possibilidade ou não da Procuradoria de Justiça Desportiva, em sede de Processo Punitivo Disciplinar, desistir da denúncia, e/ou opinar por sua improcedência, caso em que outra questão se impõe, acerca de poder ou não, nesta circunstância, o Órgão Julgador condenar o acusado.

A Procuradoria de Justiça Desportiva é, na forma que dispõe o artigo 21 do CBJD, responsável por promover a responsabilidade daqueles que praticam atos típicos infracionais, bem como por emanar pareceres opinativos, acerca das questões levadas ao conhecimento do Tribunal Desportivo.

Art. 21. A Procuradoria da Justiça Desportiva destina-se a promover a responsabilidade das pessoas naturais ou jurídicas que violarem as disposições deste Código, exercida por procuradores nomeados pelo respectivo Tribunal (STJD ou TJD), aos quais compete:

II — dar parecer nos processos de competência do órgão judicante aos quais estejam vinculados, conforme atribuição funcional definida em regimento interno;

III — formalizar as providências legais e processuais e acompanhá-las em seus trâmites

Os membros da Procuradoria exercem um papel de absoluta relevância no funcionamento da justiça desportiva, zelando pela fiscalização do cumprimento e execução das leis desportivas, sendo-lhes garantidas as mesmas prerrogativas e impostas as mesmas obrigações estabelecidas aos julgadores (que na Justiça Desportiva são denominados Auditores), conforme dicção contida no art. 22 do diploma normativo disciplinar desportivo.

Há muitos anos é amplamente debatido nos meios acadêmicos a natureza jurídica da Procuradoria de Justiça Desportiva e se ela pode ser considerada um órgão integrante da Justiça Desportiva, sendo discutido se os Procuradores podem ser considerados membros dos tribunais de justiça desportiva onde atuam. Esta diferenciação traz consequências práticas bastante relevantes e a leitura perfunctória da legislação desportiva de regência pode gerar ao intérprete uma visão míope da matéria.

Percebe-se da leitura simplificada do artigo 52 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé), cuja redação foi praticamente reproduzida no art. 3º do CBJD, que a Procuradoria da Justiça Desportiva não é elencada no rol apresentado nos respectivos ordenamentos jurídicos. Portanto, a priori, poder-se-ia afirmar que a Procuradoria não seria parte integrante dos Tribunais Desportivos, até por que possui estrutura organizacional própria, Regimento Interno autônomo e seus integrantes tem autuação completamente independente dos demais membros do tribunal desportivo.

Importante destacar ser a Procuradoria da Justiça Desportiva órgão autônomo, independente, permanente, indivisível e sua existência é essencial para a estruturação da Justiça Desportiva. Aos seus membros, denominados Procuradores da Justiça Desportiva, é incumbida a defesa da ordem jurídica e da disciplina desportiva, sendo aquele órgão, nos termos do art. 2º do Regimento Interno da Procuradoria do STJD do Futebol, “o guardião da lei, das regras, dos regulamentos do Código Brasileiro de Justiça Desportiva, e às normas nacionais e internacionais e às regras de prática desportiva de cada modalidade, garantindo a irrestrita aplicação dos §§ 1º e 2º do artigo 217 da Constituição da República.”

A importância das funções exercidas pela Procuradoria de Justiça Desportiva é indubitável, sendo este órgão um dos pilares de sustentação do sistema normativo disciplinar jurídico-desportivo no Brasil. E esta importância ganhou ainda maior relevo após a reforma do CBJD, implementada pela Resolução CNE nº 29 de 2009, que extirpou do ordenamento jurídico desportivo o procedimento da queixa, antes previsto no revogado artigo 74 do codex desportivo.

A referida mudança legislativa, promovida no ano de 2009, consoante exposição de motivos da Subcomissão de Relatoria da Comissão de Estudos Jurídicos Desportivos do Ministério do Esporte, teve como um dos objetivos exatamente “prestigiar a Procuradoria, [tornando-a] titular exclusiva da pretensão punitiva disciplinar na Justiça Desportiva.

Portanto, após a última modificação na legislação desportiva e a consequente extinção da ação desportiva de iniciativa do particular, o parquet desportivo se tornou o único dominus litis.

É, pois, a Procuradoria, a detentora exclusiva do jus puniendi e fiscal da lei, na seara dos Tribunais Desportivos, e por isso, age à imagem e semelhança do Ministério Público, devendo, mutatis mutandis, ser observada sua atuação à luz do que regula a atividade do Parquet.

Fixadas essas premissas, volvemos ao tema central, consignando que é fato absolutamente comum, mormente no dia-a-dia do STJD do Futebol, que durante a Sessão de Julgamento em Comissão Disciplinar, finda a fase de instrução do feito, e produzidas as provas trazidas pela Defesa Técnica, o Membro da PGJD presente ao Ato, que comumente não é sequer aquele que assinou a Denúncia em pauta, eventualmente quede-se convencido de que não há elementos para a condenação do Denunciado, ou mais ainda, que está demonstrado que é caso de sua absolvição.

É neste momento, em que a palavra retorna ao Procurador presente à Sessão para sua manifestação pela Procuradoria de Justiça Desportiva, que se inauguram, geralmente, as dúvidas.

Isso em razão do fato de que por vezes, o Membro da PGJD roga pela desistência da denúncia; e em tantas outras, opina pela sua improcedência, com a absolvição do acusado, cabendo então, ao Presidente e demais Auditores, decidirem acerca da questão, não sem que, invariavelmente, se instaure um amplo, mas infelizmente, não exaustivo, debate.

Com efeito, é habitual deparar-se com o entendimento de alguns Auditores, no sentido de que o Membro da Procuradoria presente à Sessão de Instrução de Julgamento, não poderia emitir entendimento dissonante àquele contido na Denúncia aforada por seu consorte.

Rogando vênias àqueles de quem já escutamos essa assertiva, consignamos que ao nosso aviso, o princípio da independência funcional que é prerrogativa garantida constitucionalmente aos Membros do Ministério Público, se aplica na seara da Justiça Desportivo, aos Procuradores de Justiça Desportiva.

E em sendo assim, cada um dos Procuradores, no exercício de suas funções, respeitada sua esfera de competência, não só podem, como devem, emitir suas opiniões de acordo com seu livre convencimento, sempre, por óbvio, devidamente motivado e respeitada a estrita legalidade.

Neste sentido é o escólio de Marcelo Novelino:

“O princípio da independência funcional deve ser compreendido em dois aspectos. Em relação à instituição, a Lei Maior assegurou uma série de garantias e prerrogativas visando à preservação de sua independência de modo a evitar pressões e interferências de ordem externa. No tocante aos seus membros, assegura a liberdade para o exercício de suas funções, impedindo uma subordinação que não seja à Constituição, às leis ou à sua própria consciência. Em que pese o fato de estarem submetidos a uma chefia única, o que indica uma hierarquia administrativa em relação ao Procurador-Geral, não existe subordinação funcional dos membros do Ministério Público, devendo ser afastada qualquer hipótese de ingerência em sua atividade processual. As recomendações emanadas dos órgãos superiores, quando relacionadas ao exercício de sua atividade processual, não possuem caráter vinculante. (NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2015. p. 818.)

Logo, ao nosso sentir, é equivocada qualquer estranheza ou mesmo desconforto na emissão de opinião distinta por outro Membro da PGJD, a respeito de Denúncia da lavra de Colega seu, mormente baseada em acontecimentos processuais posteriores e relevantes, principalmente se for considerada a concentração de atos e a produção de praticamente todas as provas durante a sessão de instrução e julgamento.

Ultrapassada essa primeira questão, deve-se analisar a conduta daquele Procurador que pretende desistir da Denúncia. Considerando que a discussão se trava sempre em meio à Sessão de Instrução e Julgamento, quer isso significar, que a Denúncia ofertada já se encontra devidamente recebida.

Diante dessa moldura, e recobrando o que já foi dito, acerca das similitudes entre os poderes e deveres da Procuradoria de Justiça Desportiva e do Ministério Público, temos que deva aqui prevalecer o princípio da indisponibilidade, que informa não ser possível desistir da persecução já instaurada.

Em sendo assim, concordamos com o entendimento de tantos Auditores, que não admitem a desistência deduzida pelo Membro da Procuradoria.

Não quer isso dizer, que o Procurador, não possa, rectius, deva, convencido da insubsistência ou da improcedência da Denúncia, se manifestar, em suas razões finais, pela absolvição do acusado.

Evidente que o Membro da PGJD não pode jamais olvidar de sua precípua função de custos legis. Por isso é que não pode insistir em uma acusação que se revelou infundada, e portanto, sem justa causa, sendo seu dever, requerer aos Auditores, a absolvição.

E neste ponto é que resulta uma outra polêmica.

Pode ou não, depois da opinião emanada pela Procuradoria, no sentido da absolvição, o Órgão Julgador condenar o Denunciado em sede de Processo Desportivo?

É corriqueiro encontrar manifestações doutrinárias, bem como peças processuais emanadas por Membros do Ministério Público, sustentando a tese segundo a qual, opinando o Parquet, pela absolvição do acusado, a denúncia deveria, impositivamente, ser julgada improcedente.

Representando tantos outros trabalhos, colacionamos um trecho do Parecer da lavrada do Subprocurador Geral da República Nívio de Freitas Silva Filho, então atuante perante o C. STJ, nos autos do Recurso Especial n° 1.612.551/RJ, onde aduziu que “ (...) quando o Ministério Público delibera pela absolvição, (...) a consequência deve ser o trancamento da ação penal, pois o órgão ministerial não pretende mais exercitar o ius persequendi e o ius puniendi. Por razões lógicas, resta ao Poder Judiciário encerrar a ação penal, em observância aos princípios da imparcialidade e da demanda ou inércia judicial.”

É essa linha de entendimento que serve àqueles que entendem no sentido de que, se ao órgão a quem é reservada, com exclusividade, a titularidade da ação punitiva no âmbito da Justiça Desportiva, pareceu, quando finda a instrução, que não haveria de se condenar o acusado, não seria possível, nem jurídico, que o Órgão Julgador condenasse o denunciado.

Sucede que não se pode perder de vista, que para sustentar essa corrente, é impositivo alvejar a constitucionalidade do artigo 385 do CPP, questionando sua efetiva recepção pela CRFB/88.

É que referido dispositivo, tem a claríssima redação:

“Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

No âmbito do processo penal brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou seu entendimento no sentido de que o Magistrado pode condenar o réu, mesmo quando o Ministério Público opina no sentido de sua absolvição ao final do procedimento, afirmando a compatibilidade do artigo 385 do CPP com a Constituição vigente, sem a vulneração do sistema acusatório, nela consagrado.

Assim é que entendemos que no processo disciplinar desportivo, aplica-se a mesma lógica, com arrimo, exatamente na aplicação subsidiária do próprio artigo 385 do CPP, na forma que autoriza o artigo 283 do CBJD.

“Art. 283. Os casos omissos e as lacunas deste Código serão resolvidos com a adoção dos princípios gerais de direito, dos princípios que regem este Código e das normas internacionais aceitas em cada modalidade, vedadas, na definição e qualificação de infrações, as decisões por analogia e a aplicação subsidiária de legislação não desportiva.”

Cremos, portanto, que correto é aquele entendimento no sentido de que, mesmo opinando o Membro da Procuradoria pela absolvição, inexiste vinculação para os Auditores do Tribunal Desportivo, que poderão deliberar eventualmente, pela condenação do Denunciado, se assim entenderem jurídico e adequado.

Concluir ao contrário, seria o mesmo em certa medida, que admitir uma espécie de desistência por via oblíqua por parte do Representante da Procuradoria, o que como já se viu, vilipendiaria o princípio da indisponibilidade.

Paulo César Salomão Filho é bacharel em Direito pela UFRJ; advogado; presidente do Superior Tribunal de Justiça Desportiva – STJD do Futebol; especialista em Direito Eleitoral pela Escola Superior de Advocacia do Distrito Federal/UniCEUB; conselheiro titular do Conselho Jurídico e Estratégico da Associação Comercial do Rio de Janeiro; e conselheiro efetivo da OAB/RJ nos triênios 2013/2015, 2016/2018 e 2019/2021.

 é Master of Laws, Litigation pela FGV (2010); advogado; auditor nas Comissões Disciplinares do STJD do Futebol; diretor adjunto da Escola Superior da Advocacia da OAB/RJ e professor do curso de pós-graduação em Direito Processual Civil e Gestão Processual do Ibmec.

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2019, 6h27

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