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Os atos de improbidade em espécie: lesão ao erário (parte 2)

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Prosseguimos no texto desta semana analisando o artigo 10 da Lei n. 8.429/1992, que cuida das condutas, comissivas ou omissivas, que, causadoras de lesão ao erário, ensejem “perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º” do diploma.

Antes de retomar os demais incisos daquele dispositivo, permitimo-nos lançar um último apontamento a respeito do inciso VIII, que fala da dispensa indevida de licitação.

Como dissemos anteriormente, a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que há presunção de prejuízo ao erário quando indevidamente rechaçado o certame licitatório, ou seja, o dano seria in re ipsa; curiosamente, porém, indicamos julgado em que o mesmo STJ aduziu que essa presunção somente se prestaria para a configuração do tipo ímprobo do artigo 10, mas não para fins de cominação de sanção de ressarcimento ao erário, que inevitavelmente demandaria a determinação de um valor a título de prejuízo.

Pois bem, acentuando ainda mais esse paradoxo, fazemos remissão a outro entendimento jurisprudencial, consolidado no âmbito do STJ (APn n. 480/MG, Corte Especial, DJe 15/6/2012) e do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, j. em 15/9/2011), no sentido de que os crimes previstos no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, entre os quais a dispensa indevida de licitação, exigem, além do dolo específico de causar dano ao erário, a caracterização do efetivo prejuízo.

Esse posicionamento, a par de também ir contra a viabilidade de o tipo inserto no inciso VIII do artigo 10 admitir modalidade culposa ou de possa ele admitir dolo genérico, e não específico, reforça a ilógica da presunção de dano a dispensar comprovação pelo autor da ação de improbidade. É certo que a distribuição dos ônus da prova é diferenciada no processo penal em relação ao processo preponderantemente civil, mas, tendo a improbidade concepção sancionadora, e sendo a demonstração de inexistência de dano prova em tese diabólica, não conseguimos concordar com a dissonância. Em suma, sendo o dano ao erário elemento objetivo do tipo ímprobo, recai sobre o autor da ação a necessária e imperiosa desincumbência de sua determinação e demonstração.

Efetivamente encerrado o exame do inciso VIII, avançamos ao inciso IX, que dispõe sobre a ordenação ou a permissão de “realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento”.

Toda despesa contraída pelo Estado há de possui respaldo legal, consoante impõem os artigos 165, § 8º, e 167, I, II, V, VI e VII, da Constituição Federal, e replicam os artigos 80 e 81 do Decreto-Lei n. 200/1967, e 1º, V, do Decreto-Lei n. 201/1967, além da Lei n. 4.320/1964. Ilustrativamente, o artigo 16 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF) fala na necessidade de estimativa do impacto orçamentário-financeiro e de declaração do ordenador de que o gasto respeita adequação com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual. Exemplo adicional é trazido pelos artigos 18 e seguintes, do mesmo diploma, ao regulamentar gastos com pessoal. Oportuno ainda registrar que o âmbito de vigência material da norma alcança, também, o popular desvio de recursos, na exata medida em que o emprego de valores em finalidade diversa consagra, naturalmente, realização ou ordenação não autorizada, no que deve ser lido conjuntamente com o inciso XII.

O inciso XI tipifica o “agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público”, escancarando a já criticada possibilidade de modalidade culposa, além de centrar-se nomeadamente na conduta omissiva, consubstanciada na inação, na inércia, na passividade arrecadatória ou no deszelo com o patrimônio público. No que toca sobretudo à primeira parte, o artigo 11 da LRF é esclarecedor ao caracterizar gestão responsável como a que institui, prevê e efetiva a arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente. O artigo 14 vai além ao impor a coibição a renúncias (remissão, anistia, subsídio, crédito presumido, isenção, diminuição de alíquota etc.) desproporcionais de receitas, sem estimativa de seu impacto em conformidade com a lei de diretrizes orçamentárias. Já os artigos 1º, §º, 13, 53, § 2º, 58 e 67 reforçam a necessidade cobrança da dívida ativa e do combate à sonegação e à evasão a partir de uma fiscalização ativa e frequente. Os artigos 45, § 5º, e 44, também da LRF, finalmente, se centram na conservação do patrimônio público, esse último vedando sua dilapidação para custeio de despesas correntes, instando a aplicação em novos investimentos.

A liberação de “verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes” ou a influência “para a sua aplicação irregular” são objeto do inciso XI, que encontra correspondente no artigo 93 do Decreto-Lei n. 200/1967, entendendo-se por “normas pertinentes” ou por “aplicação irregular” tanto a inobservância quanto à forma quanto no que toca à sua finalidade. Verba não se confunde com receita: essa é ingresso, aquela é numerário destinado legalmente a atender determinado interesse público. A Constituição, como regra, rechaça a vinculação de verbas a destinação específica (artigos 167, IV, e 198, § 2º), embora assinale ressalvas importantes: fundo participação dos Municípios (artigo 158) e dos Estados (artigo 159), saúde, ensino e administração tributária (artigos 198, § 2º, 212 e 37, XXII), garantia a operações de crédito por antecipação de receita (artigo 165, § 8º) e garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos perante ela (artigo 167, § 4º).

Ainda que excepcional, essa vinculação, nada obstante, é de extrema importância, podendo inclusive autorizar intervenção na hipótese de sua inobservância (artigos 34, V, e, e 35, III). Digna de remissão, ainda, a Lei n. 4.320/1964, que condiciona (i) a concessão de subvenção a entidade que tenha condições satisfatórias de funcionamento e que preste contas (artigo 17); (ii) a abertura de crédito suplementar ou especial a autorização legal (artigo 42); (iii) o pagamento de despesa pública a prévia liquidação ou empenho (artigos 58, 60 e 62); e à observância da ordem cronológica quando cuidar-se de pagamento de precatório (artigo 67), excetuado aquele alimentar (artigo 100, § 3º, da Constituição). Por fim, merece leitura a LRF, que obsta emprego de recursos para finalidade diversa daquela para as quais especificados (artigo 8º, parágrafo único), para socorro, sem autorização legal, a entidades do sistema financeiro nacional (artigo 29) ou sem relação com projetos constantes do orçamento anual (artigo 45). Óbvio que esse desvio só será ilícito quando carente de amparo legal (167, VI, da Constituição). À derradeira, calha fazer referência ao acórdão proferido pelo STF no RE n. 1.604.328 (DJ 6.5.1994), no qual assinalou que meras irregularidades formais sanáveis na aplicação de verbas não atraem a incidência da lei de improbidade.

O inciso XII versa sobre a permissão, facilitação ou concorrência para que “terceiro se enriqueça ilicitamente”. A distinção em relação ao artigo 9º é que, aqui, o sujeito ativo atua em benefício de outro — que fatalmente incorrerá em algum tipo daquele dispositivo —, e não em benefício próprio. Ademais, novamente imprescindível que o enriquecimento do terceiro se dê em detrimento do erário, sob pena de não poder incidir o referido dispositivo

O inciso XIII fala em “permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.” Que fique claro que a permissão aqui não se traduz somente em comissão, mas também em omissão, consistente em deixar de coibir. A exemplo do inciso anterior, o dispositivo em comento muito se aproxima de norma presente no artigo 9º (inciso IV), mas dele se distingue em razão daquele que se beneficia: lá, é o próprio agente ímprobo; aqui, é terceiro. É o típico desvio de finalidade, também censurado pelo artigo 2º, parágrafo único, e, da Lei n. 4.717/1965.

A celebração de contrato de gestão associada sem a observância das formalidades legais e a de contrato de rateio de consórcio público sem prévia dotação constam, respectivamente, dos incisos XIV e XV, com redação dada pela Lei n. 11.107/2005. Os consórcios e a gestão associada possuem assento constitucional (artigo 241), vindo posteriormente a ser regulados pela própria Lei n. 11.107 com regulamentação do Decreto n. 6.017/2007. Aparentemente, a teleologia por detrás da inserção daqueles tipos visou a evitar uma banalização ou um desvirtuamento da gestão associada, prevenindo-se seu uso como mecanismo de ocultação ou instrumentalização de ilícitos. Seja como for, essa associação dependerá, para ser instituída licitamente, da subscrição e da ratificação de protocolo de intenções (artigo 4º) e do atendimento a interesses comuns das entidades. Já no que tange à necessidade de prévia dotação orçamentária para instituição de consórcio, a obrigação consta dos artigos 167, II, da Constituição; 55, V, da Lei n. 8666/1993; e 8º da LRF.

Encerrando nossa análise do artigo 10º, os incisos XVI a XXI foram introduzidos à Lei n. 8.429/1992 pela Lei n. 13.019/2014 — tendo o inciso XIX sido posteriormente alterado pela Lei n. 13.204/2015.

Em síntese, aqueles dispositivos replicam as normas acima — celebração sem observância das formalidades, ausência de dotação, concorrer para desfalques e desvios, liberar recursos etc.), mas dirigindo-lhes ao instituto das parcerias entre o poder público e o chamado terceiro setor. Destaque é dado ao inciso XIX (agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas), que sofre proposta de alteração pelo PL n. 10.887/2018 para que coerentemente se substitua “negligentemente” por “ilicitamente”, a fim de que se afaste de vez a modalidade culposa. Curioso, contudo, que o PL não haja atentado para a necessidade de replicar o mesmíssimo raciocínio ao inciso X, que também adota a expressão (“negligentemente”), mas não contou com proposta de alteração pela proposição legislativa.

Ainda válido o registro de que o PL agora de fato insere no inciso XXI novo tipo — a Lei n. 8.429/1992 inexplicavelmente repetiu o mesmo tipo nos incisos XX e XXI: “conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003”, que, introduzido pela Lei Complementar n. 157/2016, estabeleceu alíquota mínima para o ISS, imune inclusive incentivos, benefícios e isenções. Temos dúvidas sobre a necessidade dessa inclusão, entendendo que o tipo já estaria encampado pelos incisos VII e/ou X.

Clique aqui para ler a parte 1.

 é sócio-fundador do Mudrovitsch Advogados, professor de Direito Público, doutor em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo (USP) e mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Brasília (UnB).

 é advogado do Mudrovitsch Advogados, especialista em Direito Constitucional, mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público, professor de Processo Civil do IDP, diretor-adjunto da Escola Superior de Advocacia da OAB-DF e secretário-geral da Associação Brasiliense de Direito Processual Civil.

Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2019, 13h04

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