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Hoje é dia do julgamento das ADC 43, 44, 54! O STF fará a coisa certa?

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Eis a questão. Qual será a resposta do Supremo Tribunal às três ADC’s que buscam a declaração da constitucionalidade do artigo 283 do CPP?

Para refrescar a memória, vejamos a discussão:

Constituição da República

Código de Processo Penal

Artigo 5º
LVII — Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
LXI — Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Artigo 283
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

No quadro acima, vê-se que o artigo da Constituição é o mesmo desde 1988. Já o artigo do CPP é produto de alteração feita pelo legislador em 2011, quando adaptou o texto legal à nova posição do STF acerca da prisão antecipada.

Portanto, não parece haver espaço para dizer que a regra é inconstitucional. Sim, porque, para não aplicar a clareza do artigo 283, só se se lhe declarar a inconstitucionalidade. Mas seria inconstitucional em relação a quê? Eis a questão.

Com efeito, até agora persistiu escassa maioria no STF simplesmente dizendo que o artigo 283 não impede o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias. Mas para dizer isso deveria inquinar de inconstitucional a norma positiva. Mesmo que, ad argumentandum tantum, pudéssemos aceitar que uma Interpretação Conforme a Constituição fosse possível em sede de ADC (o STF até então não havia cogitado disso), o STF teria que dizer, na especificidade, que o artigo 283 fere a Constituição em algum aspecto.

Mas em qual aspecto o artigo 283 não impede o início da execução provisória? É isso que o STF não disse. E por uma razão simples: é impossível fatiar os sentidos do artigo 283. Ou ele permite execução de pena antes do trânsito em julgado (já, portanto, a partir do segundo grau) ou não permite. Tertius non datur.

Resta saber se o STF fará a coisa certa. E fazer a coisa certa é decidir conforme o direito e não conforme os desejos morais da mídia ou de uma opinião pública da qual não se sabe bem o que quer. Aliás, se valesse a opinião pública, a Constituição seria desnecessária. E se valesse a opinião pública, como ela seria aferida? Por IBOPE? Data Folha?

Por que existem tribunais constitucionais mundo afora? Para que possam se colocar, de forma contramajoritária, em desacordo com o canto das sereias.

Salvemos a Constituição fazendo a coisa certa. Fazer a coisa certa não é fazer dilema ético-moral, como no caso de alguém ter de decidir entre matar uma pessoa e salvar dez. Se você acha que pode salvar dez matando um, então vamos pegar você mesmo e, retirando seus órgãos, salvar várias pessoas “mais importantes até que você”. Não seria um bom negócio? Ah, você acha que isso “não é a coisa certa”? Também acho que não.

Com o Direito não se resolve dilemas ou pegadinhas morais. Um direito é um direito. Como faz o médico em House of Cards. O presidente dos EUA é o segundo da fila de transplantes. E o médico não permite que se fure a fila. E diz: It´s the law. Isso é fazer a coisa certa. E sabem por quê? Porque o que vale é decidir por princípio e não por moral ou política ou voz das ruas ou voz da mídia. E qual é o princípio? “Uma vida é igual a uma vida”. Por isso, o direito à presunção da inocência é igual ao direito à presunção. Porque é um princípio. Simples assim. Eis a coisa certa a fazer. Sem dilemas ou ameaças da mídia ou discursos de ódio advindos das redes sociais.

Tribunais não existem para disputar popularidade. Como cidadão, e qualquer um pode pensar assim, pode parecer melhor que se prenda logo após a condenação já em primeiro grau. Ou em segundo.

Mas como jurista, como Corte Constitucional, só se pode fazer o que diz a Constituição! ADC é ação sem cliente. Não tem rosto. A identidade de uma ação constitucional é o texto que se busca esclarecer. E o que se quer nas ADCs 43, 44 e 54 é apenas que se declare o que lá está. Se isso é ruim, se isso desagrada a muita gente, não deve importar.

A Constituição é justamente um remédio contra descontentamentos.

Cartas na mesa, então: ou bem a Corte decide por princípio e veda a prisão em segunda instância – afirmando a clareza do CPP e da CF - ou a Corte faz política e autoriza a prisão. Só tem de assumir qual a autoridade impera no direito brasileiro: se é a dos julgadores ou se é a do Direito.

 é doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unisinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado.

Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2019, 8h00

Comentários de leitores

23 comentários

O que é presunção de inocência?

B.V.M. (Estagiário - Tributária)

Professor, gostaria de saber qual o conceito de presunção de inocência usado na sua análise?
A CF diz que ninguém poderá ser considerado "culpado" até o trânsito em julgado, mas somente o CPP usa o termo "preso"
Tendo em vista que a prisão só foi tratado no CPP, e não na CF, até que ponto o termo "culpado" da CF deve ser interpretado como prisão? Pela CF pode alguém não ser culpado e estar preso? Estaria a CF, no inciso LVII, do art. 5º, somente ente falando de "presunção de inocência"?
Se sim, qual seria o melhor conceito para presunção de inocência?

Para que serve o controle de constitucionalidade concentrado

IsauraLibre (Professor)

O professor Lenio toca em ponto primordial: a razão de ser do controle concentrado de constitucionalidade. Ora, estamos diante de uma forma de controle que busca analisar a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com o parâmetro constitucional. Não se trata da análise de direitos subjetivos e não tem como foco a resolução de casos concretos. O objetivo é proteger o ordenamento de normas inconstitucionais. É esse o ponto: não há nenhuma tese plausível de inconstitucionalidade da norma do CPP.

Em resumo.v

André Pinheiro (Advogado Autônomo - Tributária)

Nada mais energúmeno que acreditar que a CF estava preocupada somente com a presunção de culpa, pior, com a alcunha de culpado.
Só um mentecapto ou pusilânime pode acreditar que a preocupação estava no apelido e não com efeitos da condenação.
Esse pensamento diminuto transforma a Constituição em uma piada de mal gosto.

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