Consultor Jurídico

Comentários de leitores

33 comentários

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

acsgomes (Outros)

Não há inconsistência alguma, muito pelo contrário, a saber:
1) Se há fato novo nas alegações finais do réu delator cabe ao juiz conceder ao réu delatado um novo prazo para o réu delatado se pronunciar sobre esses fatos, como, aliais, o ex-juiz Sergio Moro fez com o ex-gerente da Petrobras Márcio de Almeida Ferreira.
2) Se não há fato novo, obviamente não há prejuízo, visto que o direito ao contraditório e ampla defesa foi plenamente exercido pelo réu delatado nas fases anteriores do processo. Não há que se falar em prejuízo formal, isto não passa de uma filigrana jurídica até mesmo porque o réu delator não deixa de ser réu.
3) O caso fica mais surreal porque no caso Bendine, por exemplo, este já havia sido julgado pela 2a instância e, se não me engano, STJ. Ele não exerceu o seu direito a ampla defesa nessas instâncias?
4) Leia o voto do Min Marco Aurélio. É educacional.

acsgomes (Outros) (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Mais uma vez o seu argumento é inconsistente.
O senhor raciocina de trás para frente.
De acordo com o senhor, “se nas alegações finais do réu delator não há fator novo, logo esse direito não é violado”.
Pergunto:
Como o réu delatado pode saber que nas alegações do réu delator não há nenhum “fator novo” do qual deva defender-se se não puder falar por último, mas tiver de falar ao mesmo tempo?
Percebe que o seu raciocínio é contraditório? O senhor parte de uma premissa equivocada.
Os postulados do devido processo legal e da ampla defesa são abertos, de modo que condicionam toda a nova legislação, que sempre deverá ser interpretada e aplicada em sintonia com aquelas garantias. A não ser assim, caso a lei nova não se harmonize com as garantias constitucionais, então será forçoso reconhecê-la e declará-la inconstitucional.
A lei da delação ou colaboração premiada deve ser interpretada e aplicada em harmonia com aqueles postulados, o que só se alcança com admitir que o réu delatado fale por último, depois do réu delator, e ambos, depois da acusação. Violada essa ordem, tem-se a ofensa aos postulados. O prejuízo é este: violação de garantias constitucionais. É prejuízo analítico, que não se confunde com uma perda concreta material. É perda formal, como formal também são aqueles postulados no confronto dos quais se estabelece e julga quando uma norma é ou não constitucional sob a perspectiva das garantias que outorgam.
(continua)...

acsgomes (Outros) (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continua)...
Ninguém tem o dom da vidência para saber o que o réu delator irá falar em suas alegações finais para se antecipar ou para falar concomitantemente. Por isso, o réu delatado deve falar por último, sempre. Não ocorrendo essa ordem, violam-se aquelas garantias, o que caracteriza o prejuízo para os fins do processo, que deve ser anulado desde as alegações finais.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Giovanna. (Outros)

Schneider L. (Servidor)

Você leu o caso concreto? Sequer sabe o que réus colaboradores alegam em seus memoriais finais?

Não há fato novo, o réu basicamente faz um apanhado de suas declarações prestadas em juízo, onde a defesa já teve a oportunidade de rebater durante a instrução. No fim o réu colaborador pede a absolvição ou a diminuição da pena, de acordo com os benefícios garantidos.

No caso concreto desse leading case, o réu teve a oportunidade de se manifestar sobre NOVOS documentos juntados durante a fase de memoriais, o qual o juízo alertou ser indevido, mas abriu novo prazo. A defesa não se manifestou. Ela deu causa ao suposto prejuízo.

O réu colaborador AINDA É RÉU e vai ser condenado junto com o réu não colaborador. Em demais casos, será sustentado que o prejuízo foi a falta de manifestação sobre fatos que já foram tratados durante a instrução processual? Prejuízo criado com base em norma INEXISTENTE? Nem a doutrina fazia distinção hierárquica entre réus.

E ainda o STF quer modular a decisão para atingir os réus que não arguiram isso em primeira instância, já operando a preclusão. Outro instituto que os especialistas em processos do Conjur ignoram a existência.

É palhaçada mesmo. É o Direito Fast Food que o "jurista" da coluna vem criticando e agora apoia.

Tem que demonstrar o prejuízo

acsgomes (Outros)

Engraçado que muitos comentaristas "engolem" a tese de que o réu delator apresentar as alegações finais no mesmo prazo que o réu delatado viola o direito a ampla defesa e contraditório. Ora, o que é isso exatamente? A ampla defesa não implica o réu tomar conhecimento das acusações, provas e testemunhos que tem contra si para exercitar o contraditório? Se sim, então se nas alegações finais do réu delator não há fator novo, logo esse direito não é violado. Simples assim. Portanto, há que se seguir o item do CPP que diz que o prejuízo tem que ser demonstrado.

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

acsgomes (Outros)

Ok, concordo que se o réu delator nas suas alegações finais admitir que tudo não passou de uma mentira deve ser dada a oportunidade de manifestação posterior para o réu delatado. Entretanto, o meu exemplo foi no sentido contrário, ele simplesmente pediu desculpas a sociedade pelos crimes cometidos. Nada em relação a acusação, provas ou testemunhos contra o réu delatado. Nesse caso, entendo que não caiba anulação da sentença condenatória. Enfim, concordo com o Sr que cada caso deva ser analisado e o prejuízo presumido não pode nortear essa análise.

Vocês só podem estar brincando!

Giovanna. (Outros)

Mais óbvio do que a coluna, creio ser impossível. No entanto, vou tentar: o que Lenio tem dito (já há muito tempo) é que a simples violação à ampla defesa e ao contraditório é, por si só, prejudicial ao réu. Isso, por si, viola o devido processo legal. E ampla defesa e contraditório são direitos fundamentais. Não é preciso que se diga mais nada! Qualquer um que tenha estudado minimamente a Constituição Federal saberá disso! Criou-se um monstro processual, sustentado por essa ânsia de punição a qualquer custo, e agora o STF terá que arrumar a "lambança". E a sugestão de vocês é que o prejuízo deve ser demonstrado, caso contrário, não há nulidade absoluta. Meus caros, o prejuízo já não é evidente? É a lógica básica do sistema processual! Não se trata de "ideologia", Flávio Marques, trata-se de direito fundamental. E direito fundamental pode ser modulado? O que faz com que uma pessoa tenha direito à nulidade e a outra não? O que é esse tal "prejuízo"? Na tentativa de garantir a ampla defesa, estar-se-á elencando barreiras que dificultam o seu exercício.

Schneider L: você citou o art. 563 do CPP, como se ele refutasse toda a argumentação do jurista. Ocorre que ele NÃO REFUTA, porque o prejuízo descrito no dispositivo é a própria VIOLAÇÃO A DIREITO FUNDAMENTAL. Não se trata de um prejuízo no sentido prático. Mas é justamente isso que vocês sustentam. E, com base nessa sustentação, gostaria que me respondessem: quando, então, haverá prejuízo? Qual o critério que vocês utilizam para dizer quando algo gerará prejuízo e quando não gerará, se o réu foi condenado?

É muito simplismo acreditar que tudo isso se reduz a uma "ideologia" de cunho político.

O que é isto: modulação de efeitos?

IsauraLibre (Professor)

Streck toca exatamente em ponto fundamental: a manipulação dos efeitos das decisões por parte do STF é frequentemente utilizada como um instrumento para esvaziar direitos fundamentais. De nada vale aplicar a tese protetiva ao devido processo legal e à ampla defesa se essa tese não surtir efeitos nos processos em que essa questão incide. É esse o ponto.

O Supremo é o guardião da Constituição, não o seu dono

MaiCormick (Outros)

Querer modular nulidades em matéria de direitos fundamentais, sobretudo no âmbito penal, é extrapolar os próprios limites de competência. O artigo do Jurista Lenio vai na veia e demonstra como a ortodoxia é importante para a preservação do direito. Querer dar outro sentido para a nulidade absoluta em matéria de direito penal é inventar o Direito, o quê está além da competência da Corte Suprema. Cabe ao STF guardar a Constituição e os seus direitos fundamentais, a despeito das vozes insensatas que vociferam por um direito "ad hoc". O Jurista defende "o Direito" antes de tudo. Aqueles que atacam o texto não percebem a relevância que existe na preservação da coerência e integridade do Direito, tão defendida pelo Jurista, e que busca afastar a subjetividade do julgador.

Direito afundamental

André Pinheiro (Engenheiro)

Há muito luto nos tribunais sobre a diferença de tipicidade cerrada e tipicidade serrada. Portanto, um horror, quando vejo juristas de renome ampliarem o significado de estupro. Aliás considero isto um estupro ao sistema jurídico. Mas uma coisa é conotação e outra é denotação .
Um legislador ou um jurista, não pode acreditar que matar de rir ou morrer de vergonha seja homicídio. E até os mentecaptos mais varridos hão de concordar.
Em Lendas do povo de Deus, un determinado aluno contesta seu professor sobre a grafia da letra alef em um quadro , como podes provar que esta é a letra alef? Em um súbito movimento o professor agarra a orelha do aluno que esperneia " minha orelha, minha orelha"; e o professor pergunta como podes provar que esta é tua orelha; com as orelhas em chama o aluno grita " todo mundo sabe, todo mundo sabe que esta é minha orelha" e o Sábio responde "...e todo mundo sabe que esta é a letra alef."
Enquanto isso os mononstros do SaTanF sentam em cima de suas ampulhetas e se perguntam se uma condenação sem ampla defesa traz prejuízo.
De fato, os mononstros como fundametalistas em direito desconstitucional, respondem a sociedade que o direito fundamental que deve prevalecer é o direito fundamental do advogado que arguiu a institucionalidade. E assim mandaram soltar o advogado, mas antes recomendaram o uso de tornozeleira eletrônica ao causídico vencedor. (Sic).

Julgamentos

Camila Paese Fedrigo (Advogado Autônomo - Civil)

O texto é curto, com analogias ao futebol (para a pachorra entender) e direto. Mas, claro, nunca faltarão haters. E haters escondidos, porque não são capazes de um confronto cara-a-cara com o prof Lenio ou mesmo numa live. Sabem que seriam destruídos em pouco tempo.
Quanto ao conteúdo, me parece óbvio que não precisa provar prejuízo, porque o prejuízo decorre do próprio descumprimento da norma, algo como no direito do consumidor poderia ser comparado como um dano moral in re ipsa.
Mas não adianta, professor. Assim como os julgamentos de alguns juízes, ministros etc. sempre serão motivados pela sua política partidária - e não a política no sentido dworkiniano - os seus haters sempre olharão seus textos como alguém que "defende que o Lula saia da prisão". Aliás, posicão muito coerente, ainda mais vindo de um ex membro do MP, que luta pelas garantias penais. Nem tem mais muito o que falar, o professor diz a mesma coisa há muito tempo e o pessoal se esforça em nao entender. Ou simplesmente não quer. Ou simplesmente quer dar a palavra o sentido que quer.

Criando um título de Miss

O tatuado (Jornalista)

Aqui no meio dos tatuados, a gente pode fazer uma analogia. Existe uma menina, muito boa no marketing, que tem uma loja e tal, uma marca.. E ela criou um título, criou o "Musa XXX Tattoo". E ela foi a primeira Musa XXX Tattoo do Brasil. Agora, escolheu dez gurias e elas concorrem ao título de Musa XXX Tattoo do Brasil. O que ela fez? Justamente como o personagem que contracena com Alice, criou algo que não existia, se tornou a primeira Miss e com o concurso, legitima o seu próprio título.

Contraste

Blair (Bacharel)

Ler as colunas do Professor Lenio Streck é um prazer e um sofrimento. Um prazer, porque banhado em brilhantismo, responsabilidade política e coerência argumentativa. Um sofrimento por esbarrar em comentárias baixíssimos logo abaixo. Um crime epistêmico ousar indagar, depois da clara exposição da "lide" trazida pelo Professor, se haveria nulidade mesmo se o réu delator escrevesse em suas alegações finais uma receita de miojo...o ponto é fundamentalmente outro, queridos haters: há em jogo um direito fundamental; o devido processo legal. Se a analise fosse feita apenas a posteriori, não há sequer necessidade do Processo e os próprios conceitos de garantias e direitos fundamentias, são esvaziados, na medida em que reduzimos a questão a uma discussão consequenciaoista sobre custo benefício. Deixemos que o juiz estabeleça as regras do jogo...se acontecer prejuízo, fazemos alguma coisa...caso contrário... Mas direito não é isso...Processo não é isso...

Jabuticaba

elias nogueira saade (Advogado Autônomo - Civil)

Ninguém me convence, que um réu condenado em primeira instância, recorra para o TRF-sem arguir nulidade, por inversão da ordem das razões finais- , o mesmo em recurso para o STJ, e depois em RE possa os autos retornar ao primeiro grau. É Jabuti comendo Jabuticaba

acsgomes (Outros) (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A única coisa com a qual discordo no artigo é a taxonomia do prejuízo considerado.
Não há prejuízo presumido no direito brasileiro atual, e é de bom alvitre que não haja. Havia no CPC/1973 a respeito da indenização a ser paga pelo condenado por litigância de má fé. O prejuízo em tal hipótese podia ser fixado direta e imediatamente pelo juiz, respeitado o limite máximo de 20% do valor atualizado da causa, ou liquidado por arbitramento CPC/1973, arts. 475-C e 475-D. Se a parte a quem a indenização aproveitava requeresse fosse fixada até o limite de 20%, renunciava tacitamente à liquidação por arbitramento, que exige prova pré-constituída. A renúncia tácita implicava a impossibilidade de pedir revisão do “quantum” fixado pela simples vedação do “venire contra factum proprium”.
O novo CPC acabou com isso. Não existe mais a possibilidade de se presumir prejuízo pela litigância de má fé. O prejuízo deverá ser demonstrado. Se houver demonstração prévia, isto é, se for possível ao juiz identificar e mensurar o prejuízo desde logo, fixá-lo-á na sentença. Caso contrário, a liquidação será por arbitramento, que no novo CPC procede-se conforme o art. 510.
Também não se afigura lícito falar em prejuízo presumido quando o dano se prova “in re ipsa”. Trata-se, na verdade, de dano que inere a determinado fato como consequência lógica ou analítica deste. Assim, basta provar o fato, que o dano a ele inerente também estará provado. Portanto, dizer, por exemplo, que há dano moral “in re ipsa” não significa admitir que haja dano moral presumido. Até porque se se admitisse tal hipótese, essa presunção só poderia ser relativa, de modo que admitiria prova em contrário, o que faria cair por terra a ideia de o dano moral ser inerente ao fato comprovado.
(continua)...

acsgomes (Outros) (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)...
Presunções absolutas são uma escatologia promovida pelo Direito que subverte e distorce a natureza das presunções, sempre relativas.
No caso do artigo, o prejuízo que decorre para o delatado em não poder falar depois do delator representa um prejuízo analítico. Dano à ordem pública, consistente do ultraje de direitos e garantias individuais fundamentais, como é a cláusula da ampla defesa enquanto condição de possibilidade da concretização do devido processo legal. O prejuízo à ordem pública atinge a toda a sociedade, por isso que interessa principalmente ao Estado evitá-lo e corrigi-lo.
A hipótese agitada pelo comentarista acsgomes (Outros) bem ilustra o quanto acabo de explicitar. Se o delator, em suas alegações finais, se retrata, e diz que tudo não passou de uma mentira, esse fato tem e deve poder ser explorado pelo delatado na sua defesa, por isso que não pode ficar à mercê para dele só conhecer quando tiver de interpor algum recurso eventualmente. Deve ter a oportunidade de se manifestar e usar tudo que puder em seu favor. Afinal, a justa em que se envolve tem como antagonista o próprio Estado, ou melhor, o povo, representado pelo Estado, representado pelo MP.
Dano ou prejuízo analítico não é a mesma coisa que dano ou prejuízo presumido. É dano que não admite prova em contrário e se afere do só cotejo de uma prática com a efetivação do direito de ampla defesa. Se esta fica de algum modo obstruída, sem poder se pronunciar sobre alguma questão empregue pela acusação ou que coadjuva com a acusação, então, padece de prejuízo analiticamente aferível.
(continua)...

acsgomes (Outros) (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)...
Por isso, entendo que se deve repudiar a expressão “prejuízo presumido” e preferir “prejuízo analítico”, que decorre de um juízo analítico (no sentido kantiano), para justificar a acertada decisão do STF.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Não é o STF, mas a comunidade jurídica, que faz consenso!

Joaquim S (Estudante de Direito - Criminal)

Néstor Távora, Curso de direito processual penal, 2013:

"[...] a regra geral é a de que a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer tempo, enquanto perdurar o processo penal. Aliás, para que seja reconhecida uma nulidade absoluta não é necessária provocação da parte interessada, podendo ocorrer de ofício pelo juiz.

É dessa maneira que Francisco Wildo Lacerda Dantas averba que "a característica que distingue, fundamentalmente, a nulidade absoluta da relativa é o fato de que a primeira é apreciada de ofício pelo juiz, por dizer respeito à matéria de ordem pública", enquanto a nulídade relativa "somente pode ser decretada a pedido da parte prejudicada e nunca por aquela que foi a sua causadora".

O vício compreendido como de natureza absoluta, em face de comprometer irremediavelmente o processo e a justeza da aplicação do direito, é que, uma vez declarado pelo magistrado, importa nulidade."

O sentido da linguagem é estabelecido por 11 iluminados?

Joaquim S (Estudante de Direito - Criminal)

Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, 2012:

"Se a norma violada pelo descumprimento do modelo é norma tutelar do interesse público, que quer dizer interesse da justiça, a situação é de nulidade absoluta. A nulidade absoluta pode e deve ser decretada de ofício, se houver instrumento e no momento próprio. O defeito não convalesce ou se sana. Não há necessidade de prova do prejuízo, porque o prejuízo é presumido, pois é do interesse público.

[...]

"O brocardo pas de nullitè sans grief, que se generalizou como o grande princípio regente da decretação da invalidade e está consagrado no art. 563, artigo inicial do Capítulo das nulidades do Código, não se aplica à nulidade absoluta. A importância que se tem dado a ele decorre da repulsa histórica ao excessivo rigor formal que vigorou até o início do século passado, mas ele não é omnivalente, porque atua somente se o vício é a nulidade relativa ou a anulabilidade."

[...]

"À nulidade relativa aplicam-se as exclusões de ausência de interesse e de lealdade.
[...] O mesmo vale se a irregularidade formal foi irrelevante, não influindo na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566). Como se vê, essas circunstâncias impeditivas da decretação da invalidade referem-se às partes, aplicando-se, portanto, somente à nulidade relativa."

Será que memoriais nunca influenciam o juízo condenatório?

Joaquim S (Estudante de Direito - Criminal)

Guilherme de Souza Nucci, (Manual de processo penal e execução penal. 2016) sobre o "pas de nulitté sans grief":

"Logicamente, tal princípio deve ser aplicado com maior eficiência e amplitude no tocante às nulidades relativas, uma vez que o prejuízo, para o caso das nulidades absolutas, é presumido pela lei, não se admitindo prova em contrário.

Assim, quando houver uma nulidade absoluta, deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível, pois atenta diretamente contra o devido processo legal. Entretanto, havendo uma nulidade relativa, somente será ela proclamada, caso requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal."

Sobre o "desatendimento de normas constitucionais":
"[p]rovoca, como regra, nulidade absoluta, justamente porque o sistema processual ordinário não tem possibilidade de convalidar uma infração à Constituição Federal."

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