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Nulidade: nem o Supremo pode dar às palavras o que sentido que quer

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Legenda

Abstract: Nulidade exige prejuízo? Vale bater o pênalti com goleiro vendado?

Por maioria de 7 a 4, o plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que as alegações finais do réu delatado devem vir por último, isto é, de todo modo, devem vir depois das do réu delator. No fundo, fez-se uma interpretação-conforme-ao-devido-processo-legal e ao direito à ampla defesa, previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Restou, no entanto, a discussão acerca dos efeitos.

Na verdade, tratando-se de direitos fundamentais (no caso, o STF já reconheceu que a ampla defesa e o devido processo legal são dessa extirpe), não se pode falar em modulação ou outro nome que se dê à coisa. Nesse sentido, Georges Abboud foi no âmago do problema: não cabe modulação.

Todavia, por 8 votos a 3, o STF decidiu, embora dizendo que não cabe modulação, deixar aberta a porta daquilo que disse não pretender fazer: a própria modulação, o que fez o ministro Lewandowski brincar com a questão, dizendo “ainda que se chame a um gato de cachorro, ele não deixará de miar” e, sim, apenas de fixar uma tese. Na verdade, um tribunal julga. Não faz teses. Tribunal julga causas.

De todo modo, a decisão está tomada. Resta, agora, saber qual será o alcance da decisão. O fato — e fatos existem — é que o STF (já) disse que se tratava de uma nulidade absoluta, tanto é que anulou a decisão, ao conceder a ordem de habeas corpus. Porém, ronda o espectro da nulidade absoluta versus nulidade relativa. Para além de um espectro, trata-se de uma falsa dicotomia, sustentada no adágio pás de nulitté sans grief (não há nulidade sem prejuízo).

Ocorre que esse adágio não é princípio; esse adágio é anterior a Constituição; esse adágio vai contra a tese desenvolvida contemporaneamente de que uma nulidade do naipe de um direito fundamental (no caso, ampla defesa e devido processo legal) é sempre absoluta. Deve ser dada de ofício. O tribunal não dispõe da nulidade. Não é mensurável. Ela é! Simplesmente é. Presume-se o prejuízo.

Por isso, insisto no que já escrevi no dia 30 de setembro: a decisão de concessão do HC fez uma leitura constitucionalmente adequada dos dispositivos do Código que tratam disso. Assim decidindo, criaram jurisprudência no sentido da aplicação do devido processo legal substantivo (ampla defesa efetiva). Claro que isso tem consequências.

(i) Já não se pode simplesmente dizer que somente alguns réus devem ter o direito de ter a sentença anulada.
(ii) O direito ao devido processo legal não depende e não pode depender de quem pedir.
(iii) A concessão da garantia de ampla defesa efetiva-substantiva decorre de obrigação do Estado.
(iv) E, em sendo a decisão do STF a afirmação do devido processo legal substantivo, não se pode exigir que o réu prove o prejuízo para dele se beneficiar. Por quê? Porque este é ínsito ao não cumprimento do substantive due process of law.
(v) Em síntese: O prejuízo é presumido.
(vi) Se o STF restringir os efeitos da decisão, irá transigir com normas constitucionais.
(vii) Em face de casos de violação, o tribunal não pode deixar de assegurar essas garantias, sob pena de usurpação do lugar que é dos constituintes. Em nenhum lugar do mundo, a começar pelos Estados Unidos, restringe-se o efeito retroativo de uma anulação em favor do réu; restringe, sim, apenas quando a anulação prejudica o réu.
(viii) Trata-se do velho princípio da regra mais favorável, presente em todos os sistemas jurídicos democráticos, inclusive no Brasil.

Por último, há que registrar que a tese que pretende limitar os efeitos (por todos, cito o Ministro Barroso) funciona como uma palavra mágica tipo “abre-te Sésamo”: o réu, para se beneficiar da decisão do STF, tem de alegar e provar o prejuízo. O que é isto, na prática? Simples: Pura subjetividade. Dependerá, sempre, do Tribunal.

Contra isso, permito-me fazer uma analogia ou uma alegoria, que recebi gentilmente de um desembargador federal garantista:

(i) O réu ter de alegar ou provar o prejuízo é como bater pênalti com goleiro vendado e amarrado: se ele não disser que suas chances são nulas, vale o gol, já que sua impossibilidade de ver e se mexer não demonstram por si só o prejuízo.
(ii) Ou, por outra alegoria, o árbitro diz: se não reclamarem eu não marco impedimento, ainda que ele exista e desse impedimento saia um gol.

Resta saber como será o placar desse grande jogo que será a decisão acerca do alcance da nova jurisprudência (um novo precedente), tratando da redefinição significativa do artigo 403 do CPP.

O que importa é que os sentidos das palavras do texto constitucional não pertencem ao STF. Os sentidos da Constituição não são privados, não pertencem aos integrantes da Corte. Eles são públicos, construídos em linguagem pública. Por isso, o STF não pode dar às palavras o sentido que quer. Isto vale também para a discussão da presunção da inocência. Por isso é que, no conto de Lewis Carol (Alice Através do Espelho), a personagem Alice contesta Humpty Dumpty quando este lhe diz que pode haver, em vez de um aniversário, 364 desaniversários. Ela “esgrime a Constituição” e diz: não pode ser assim. E este diz: Pode, sim. Porque eu dou às palavras o sentido que quero.

E a comunidade jurídica deve responder também: não, não pode ser assim!

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2019, 10h49

Comentários de leitores

33 comentários

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

acsgomes (Outros)

Não há inconsistência alguma, muito pelo contrário, a saber:
1) Se há fato novo nas alegações finais do réu delator cabe ao juiz conceder ao réu delatado um novo prazo para o réu delatado se pronunciar sobre esses fatos, como, aliais, o ex-juiz Sergio Moro fez com o ex-gerente da Petrobras Márcio de Almeida Ferreira.
2) Se não há fato novo, obviamente não há prejuízo, visto que o direito ao contraditório e ampla defesa foi plenamente exercido pelo réu delatado nas fases anteriores do processo. Não há que se falar em prejuízo formal, isto não passa de uma filigrana jurídica até mesmo porque o réu delator não deixa de ser réu.
3) O caso fica mais surreal porque no caso Bendine, por exemplo, este já havia sido julgado pela 2a instância e, se não me engano, STJ. Ele não exerceu o seu direito a ampla defesa nessas instâncias?
4) Leia o voto do Min Marco Aurélio. É educacional.

acsgomes (Outros) (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Mais uma vez o seu argumento é inconsistente.
O senhor raciocina de trás para frente.
De acordo com o senhor, “se nas alegações finais do réu delator não há fator novo, logo esse direito não é violado”.
Pergunto:
Como o réu delatado pode saber que nas alegações do réu delator não há nenhum “fator novo” do qual deva defender-se se não puder falar por último, mas tiver de falar ao mesmo tempo?
Percebe que o seu raciocínio é contraditório? O senhor parte de uma premissa equivocada.
Os postulados do devido processo legal e da ampla defesa são abertos, de modo que condicionam toda a nova legislação, que sempre deverá ser interpretada e aplicada em sintonia com aquelas garantias. A não ser assim, caso a lei nova não se harmonize com as garantias constitucionais, então será forçoso reconhecê-la e declará-la inconstitucional.
A lei da delação ou colaboração premiada deve ser interpretada e aplicada em harmonia com aqueles postulados, o que só se alcança com admitir que o réu delatado fale por último, depois do réu delator, e ambos, depois da acusação. Violada essa ordem, tem-se a ofensa aos postulados. O prejuízo é este: violação de garantias constitucionais. É prejuízo analítico, que não se confunde com uma perda concreta material. É perda formal, como formal também são aqueles postulados no confronto dos quais se estabelece e julga quando uma norma é ou não constitucional sob a perspectiva das garantias que outorgam.
(continua)...

acsgomes (Outros) (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continua)...
Ninguém tem o dom da vidência para saber o que o réu delator irá falar em suas alegações finais para se antecipar ou para falar concomitantemente. Por isso, o réu delatado deve falar por último, sempre. Não ocorrendo essa ordem, violam-se aquelas garantias, o que caracteriza o prejuízo para os fins do processo, que deve ser anulado desde as alegações finais.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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