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A lei como instrumento de controle, lacunas em licitações e contratos e suas consequência

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O Congresso Nacional, mais uma vez, flerta com a aprovação de nova lei geral de licitações.[1] Nesse cenário, examinam-se limites e possibilidades da clássica Lei nº. 8.666/1993, que, em alguma medida, foram explorados por diplomas específicos, a exemplo do Pregão (Lei n°. 10.520/2002), do RDC (Lei nº. 12.462/2011) e, mais recentemente, do Estatuto das Estatais (Lei nº. 13.303/2016). Este texto propõe a seguinte reflexão: os atuais diplomas referentes a licitações e contratos cobrem os principais riscos desses procedimentos?

Nos termos do COSO - Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, entende-se por risco a possibilidade de que um evento ocorra e afete adversamente a realização dos objetivos pretendidos[2]. No controle público, além de mecanismos práticos como rotinas de verificações, a mitigação de riscos materializa-se por instrumentais normativos. Assim, a regulamentação de fluxos e procedimentos funciona como resposta padronizada aos riscos de determinado procedimento – no caso em tela, a licitação e a gestão de contratos públicos.

Encampa-se este debate sob o recorte da atuação da legislação como mecanismo de controle, entendido aqui como ferramenta de prevenção de riscos: as leis funcionam como instrumento antecipado no controle público. Os diplomas legais precisam antever possíveis falhas (algumas recorrentes) em seus objetos de normatização para que, em viés preventivo, não se repitam essas situações; e para que, em viés punitivo, possa-se melhor gerar a responsabilização.

A finalidade legal destacada está em voga: há grande preocupação da doutrina, da jurisprudência e do legislador com a previsibilidade e segurança jurídica do controle público, para que não atue nem de forma aleatória (e antijurídica), nem de forma ineficaz. A primazia legal nessa celeuma é demonstrada até mesmo pelo mais recente antídoto apresentado: a Lei nº. 13.655/2018, chamada por alguns de Estatuto da Segurança Jurídica.

Em que pesem os debates sobre as inclusões na LINDB, a importância da lei à atuação do controle público tende – de lado a lado – à unanimidade. Todavia, para além de normatizações gerais sobre o Direito Público, esse entendimento deve ser transplantado aos diplomas específicos do tema. E aí se insere a Lei nº. 8.666/1993, sua eventual sucessora e os demais diplomas que abordam licitações e contratos.

Mesmo integrante, nas palavras do Professor André Rosilho, da fase maximalista das leis de licitações brasileiras, é natural que haja situações não regulamentadas pela Lei nº. 8.666/1993 e demais normas. Contudo, a gestão dos processos licitatórios e de contratos públicos precisa realimentar esses dispositivos legais, para que eles contemplem as falhas detectadas e localizem, de forma abstrata, novos mecanismos preventivos.

No debate sobre qual modelo positivo queremos aos procedimentos licitatórios, a pergunta deste artigo não pode ser esquecida: a nossa legislação atual cobre os principais riscos na matéria que regulamenta?

Buscando visão ampla do tema, a tabela a seguir analisa alguns dos principais riscos em licitações e contratos abrangidos pelos diplomas legais vigentes. Além de normas sobre licitações, foram examinados dispositivos da lei de improbidade e da lei anticorrupção:

Lei

Artigo

Texto da Lei

Item

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Art. 89. 

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

1.            FASE INTERNA

 

 

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Art. 89. 

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Art. 10- V

Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Art. 11-IV

Negar publicidade aos atos oficiais;

2. FASE EXTERNA

 

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Art. 90. 

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 5 -III

Comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 5 -IV -d)

Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 5 -IV -e)

Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Art. 92. 

Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: 

3. CONTRATO

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 5 -IV -d)

Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

3. CONTRATO

 

 

 

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Art. 96. 

Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Art. 97. 

Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

 

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 5 -IV f)

Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 5 -IV g)

Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

A tabela acima permite visualizar o panorama atual de riscos mitigados pela legislação vigente. Em primeiro lugar, na fase interna, as leis detêm-se à contratação direta. Já na fase externa, o ordenamento direciona-se a aspectos que firam a competitividade. Por fim, na contratação, focaliza-se em matérias de fraude. Essas ameaças foram visivelmente abordadas na legislação. Contudo, o cardápio de riscos previstos em licitações e contratos ainda parece limitado.

Ilustrando essa lacuna, interessante orientação do Tribunal de Contas da União chamada de “Riscos e controles nas aquisições”[3] lista outros gargalos relevantes na matéria. Entretanto, como se percebe na compilação feita, grande parte deles não tem previsão legal explícita. Por exemplo, o TCU elencou o seguintes riscos:

Fase Interna: Ausência de planejamento adequado, direcionamento do objeto no termo de referência, Aquisição de itens sem aplicação ou em quantidade a maior, não adotar o parcelamento da despesa, uso de modalidade inadequada, ausência de custos dos insumos unitários e cotações de preços fraudulentos.

Fase Externa: Divulgação deficiente, prazo curto demais para ajuste de proposta complexa, não instaurar procedimentos para apurar infração dos licitantes, ausência de clareza nas informações operacionais do processo licitatório, contratação por dispensa de valor utilizando apenas a cotação de fornecedores convidados.

Contratação: Falta de nomeação e de competência formal dos fiscais dos contratos, não adoção de medidas de recebimento provisório e definitivo, contratação por meio apenas de empenho, sem termo de contrato.  

Comparando a tabela deste artigo com o documento da Corte de Contas da União, tem-se um conjunto de riscos já identificado e consolidado pelo TCU, mas cujas consequências não foram legalmente abrangidas em aspectos sancionatórios. Em alguns casos, os gargalos vislumbrados pelo Guia nem sequer são mencionados pela legislação atual. O vazio legal dificulta a identificação dessas ameaças, sobretudo para subsunção no processo de responsabilização.

Muitos dos problemas que enfrentamos atualmente são consequências desse vácuo normativo. O raciocínio é simples. Carecendo de disposição legal expressa sobre determinado vício em uma licitação, os órgãos de controle estarão em impasse. Ora interpretarão ampliativamente dispositivos que se direcionam a outros riscos, ora observarão irregularidades que simplesmente não cabem na lei, recorrendo a “valores jurídicos abstratos”, contrariando, por exemplo, o art. 20 da LINDB. Os efeitos deletérios disso são conhecidos e estão em constante debate – violações a legítimas expectativas, mudanças abruptas de entendimentos, controvérsias interpretativas, enfim, déficit de segurança jurídica.

Não se ignora que a incerteza faz parte do Direito. Assim como faz parte da vida, e por isso existe a gestão de riscos. Mais: nenhuma lei conseguirá prever o futuro com exatidão. Nem mesmo há aqui ode ao hiperlegalismo, como se pedaços de papel fossem panaceia, por exemplo, para a corrupção. No entanto, os riscos ora aludidos precisam ser enfrentados, fortalecendo e estabilizando o controle público. Se prever o futuro é difícil, o fácil não pode deixar de ser feito. Os vazios legais já detectados devem ser encarados de frente, para que as leis de licitações possam ser efetivamente um mecanismo de prevenção de riscos.


[1] Disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/586487-camara-conclui-votacao-do-projeto-da-nova-lei-de-licitacoes-texto-retorna-ao-senado/>. Acesso em 28 set. 2019.

[2] Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission. COSO - Controle Interno - Estrutura Integrada - Sumário Executivo. Disponível em: <http://www.auditoria.mpu.mp.br/bases/legislacao/COSO-I-ICIF_2013_Sumario_Executivo.pdf>. Acesso em 28 set. 2019.

[3] Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/comunidades/controle-externo-das-aquisicoes-logisticas/atuacao/riscos-e-controles-nas-aquisicoes/>. Acesso em 28 set. 2019, bem como em <http://www.tcu.gov.br/arquivosrca/ManualOnLine.htm>. Acesso em 28 set. 2019.

Daian Borges é advogado; graduado em Direito pela UERJ; assessor Jurídico da Controladoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (CGE-RJ).

Marcus Vinicius de Azevedo Braga é auditor federal de Finanças e Controle (AFFC); doutor em Políticas Públicas (UFRJ) e assessor especial da Controladoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (CGE-RJ).

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2019, 6h51

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