Mudanças no procedimento de manifestação de interesse em face do decreto 10.104/2019

O procedimento de manifestação de interesse – PMI consiste em um instrumento propiciador da cooperação privada na construção do ato convocatório e anexos de um eventual procedimento licitatório, por meio do qual a administração pública, a partir da exposição de suas demandas, recebe estudos, levantamentos, investigações ou projetos que deverão, para fins de real aproveitamento, passar pelo crivo do ente demandante. O fundamento legal encontra-se sobretudo no art. 21[1] da Lei n° 8.987/1995, a Lei das Concessões.  

Vale dizer, o PMI possibilita que a administração pública, reconhecendo sua limitação em, isoladamente, construir os documentos necessários que balizarão possível futuro certame e a contratação pretendida, realize chamamento público para o desenvolvimento de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a estruturação desses empreendimentos. Nestes termos, é importante instrumento dialógico à disposição da administração pública brasileira.

No que tange às alterações promovidas pelo Decreto n° 10.104/2019, a primeira modificação se deu na redação do caput do art. 1° do Decreto 8.428/2015, ampliando sobremaneira o que pode ser objeto do PMI.

Com efeito, a redação anterior dispunha que os estudos apresentados pela iniciativa privada subsidiariam a administração pública na estruturação de “empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso”. Com a alteração promovida em 2019, o objeto dos estudos será subsidiar a administração pública na estruturação de “desestatização de empresa e de contratos de parcerias, nos termos do disposto no §2º do art. 1° da Lei n° 13.334, de 13 de setembro de 2016”.

Neste ponto cumpre rememorar que contratos de parceria, nos termos da Lei n° 13.334/2016, criadora do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, são “a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante” (art. 1°, §2º, Lei n° 13.334/2016).

Ou seja, com a alteração do Decreto, os contratos de parceria abrangem os institutos jurídicos outrora previstos na redação original, mas não se limitam a estes. Mas não foi só, já que a alteração legislativa ampliou a possibilidade de uso do PMI para mais uma importante hipótese, qual seja, a estruturação de desestatização de empresa estatal – sociedade de economia mista ou empresa pública, o que é consentâneo ao atual movimento legislativo brasileiro pela desestatização e pelo primado de um modelo de Estado regulador.

A segunda importante alteração promovida pelo Decreto publicado em 07/11/2019 é relativa à inclusão do §5º no art. 1° do Decreto regulamentador do PMI, passando a dispor que o processo de seleção de pessoa física ou jurídica para apresentação dos estudos, projetos, levantamentos ou investigações poderá ser anterior à fase de autorização.

Cumpre rememorar que o PMI pode ser utilizado também para atualização, complementação ou revisão de projetos, estudos, investigações ou levantamentos já existentes, desdobrando-se em três fases: (i) a abertura, caracterizada pela publicação de edital de chamamento público, (ii) a autorização para apresentação dos estudos pela iniciativa privada, e, por fim (iii) a avaliação, seleção e aprovação. Nesse sentido, a alteração promovida permite que a seleção do parceiro privado e dos projetos, estudos, investigações ou levantamentos apresentados, ou seja, a terceira fase do PMI, ocorra antes mesmo da segunda fase, que é a autorização para contratação pela autoridade competente.

A terceira modificação promovida pelo Decreto n° 10.104/2019 está diretamente relacionada à segunda: o inciso I do artigo 6º passou a prever que a autorização poderá ser conferida com exclusividade ou a número limitado de interessados, o que antes era expressamente vedado pelo decreto regulamentador. Para essa restrita hipótese de exclusividade ou limitação de interessados se aplicará a inversão de fases de seleção e de autorização, conforme se depreende da remissão expressa feita no §5º do art. 1° ao art. 6°, inciso I, ambos do Decreto n° 8.428/2015.

A quarta alteração promovida se deu pela inclusão de parágrafo único no art. 10 do Decreto n° 8.428/2015. Trata-se de alteração também decorrente da modificação que suprimiu a proibição de restrição da autorização, para passar a permitir que ela se dê com exclusividade ou a número limitado de interessados. Nestes termos, o artigo 10, que dispõe sobre os critérios para avaliação e seleção dos estudos, passou a determinar em seu parágrafo único que na hipótese de autorização exclusiva ou a número limitado de interessados a seleção deverá considerar um ou mais critérios dentre (i) experiência profissional comprovada, (ii) plano de trabalho e (iii) avaliações preliminares sobre o empreendimento.

Por fim, a última alteração foi a revogação do §6º do art. 15 do Decreto n° 8.428/2015. O §6º permitia que em caso de alterações ou correções nos estudos, projetos, levantamentos ou investigações contratados, após a conclusão da seleção, o parceiro privado autorizado poderia apresentar novos valores para o ressarcimento de seus gastos. Essa autorização foi suprimida do regulamento.  

Diante das alterações supramencionadas, verifica-se o declarado propósito de aumentar as possibilidades de uso desse importante instrumento à disposição da administração pública brasileira. Outro propósito declarado foi a adequação do regulamento à possibilidade de autorização com exclusividade ou restrição a número limitado de interessados. Esta merece reflexão.

Por um lado, importante limitar-se a oferta de estudos, projetos, levantamentos ou investigações a público alvo com adequada capacitação técnica e econômica para tanto, afinal, trata-se de estudos dispendiosos e que requerem elevada expertise técnica.  De todo modo, isso é conciliável com PMI em que há participação e autorização plurais. À redação anterior do Decreto não se poderia atribuir a responsabilidade pela eventual baixa qualidade de participantes. A exclusividade também, por si só, nada garante.

Fato é que a exclusividade pode ser, ainda que assim possa não parecer, um atrativo a mais à iniciativa privada. A exclusividade pode florescer o interesse do mercado e endereça-lo à administração pública, diante de chances mais reais de influenciar um possível novo edital, além de potencializar a chance de ressarcimento.

Por outro lado, considerando sobretudo a possibilidade de participação em futura eventual licitação – a despeito da ausência de preferência – de se ponderar possíveis fragilidades, tais como a captura dos gestores públicos demandantes e a prática de atos coibidos pela Lei Anticorrupção brasileira, a exemplo da frustração ao caráter competitivo da licitação.

Efetivamente, a aproximação entre público e privado traz consigo riscos de condutas antiéticas e atos de corrupção, o que, por outro lado, não pode ser força motriz a impedir avanços no sistema de contratação pública brasileira[2].

Ademais, exclusividade em PMI não é uma novidade no ordenamento brasileiro. A exemplo, o Decreto n° 61.371/2015 do Estado de São Paulo permite que a autorização seja dada com ou sem exclusividade[3]. Neste caso, a exclusividade será baseada em critérios como vantajosidade, economicidade e tecnicidade da contratação, tendo por objetivo “ensejar à Administração Pública o máximo de subsídios e o mínimo de custos com o monitoramento e acompanhamento do desenvolvimento da modelagem”[4]. Trata-se de ato discricionário[5], o que não significa dizer possa ser imotivado, da Administração Pública estadual a outorga com ou sem exclusividade, cabendo o destaque de que a exclusividade conferida não impede que o gestor público colha contribuição de demais interessados na modelagem do empreendimento, inclusive mediante novo chamamento público[6]. De se ressaltar, ademais, que a norma paulista veda que o autorizado de forma exclusiva participe de eventual licitação futura resultante dos respectivos estudos, ainda que por meio de consórcios ou atividades de consultoria[7].

O Decreto n° 44.565/2007 de Minas Gerais é omisso quanto ao ponto, assim como o são o Decreto n° 21.377/2009 de Rondônia, a Resolução CGPPP-RS n° 02/2013 do Rio Grande do Sul e o Decreto n° 2.889-R/2011 do Espírito Santo por exemplo, enquanto o Decreto n° 45.294/2015[8] do Estado do Rio de Janeiro e o Decreto n° 14.657/2011[9] do Município de Belo Horizonte determinam que a autorização apenas seja concedida sem exclusividade.

Cumpre rememorar que o avançar do tempo e a consolidação do viés democrático impuseram a maior permeabilidade da administração pública pela iniciativa privada, buscando-se um viés de administração pública gerencial. O cenário das contratações públicas naturalmente seria afetado, sendo o procedimento de manifestação de interesse – PMI um dos ápices dessa aproximação[10]. Isso porque, conforme já mencionado, se trata de instituto jurídico em que a administração pública, reconhecendo suas limitações, se vale da cooperação com a iniciativa privada que, por sua vez, interessa-se pela possibilidade de remuneração pelos estudos, projetos, investigações ou levantamentos fornecidos caso o certame público efetivamente seja realizado e seja bem sucedido com a celebração de um contrato. A iniciativa privada pode ter outro importante ganho, qual seja, a licitação ocorrer, dela participar e vir a ser contratada.

Além do mais, é um procedimento que pode ser vantajoso para o Poder Público, afinal, se valerá da expertise da iniciativa privada sem dispender direta e imediatamente de recursos públicos, já que a remuneração será arcada pelo vencedor da licitação que se valeu dos estudos então fornecidos. Não se olvida, neste ponto, do gasto público “indireto”, já que o licitante irá inserir em seu preço os dispêndios com os estudos contratados.

De se ressaltar, outrossim, que o PL n° 1.292/1995, em avançado processo legislativo no Congresso Nacional, avança na ideia de diálogo, participação e consensualidade[11] entre administração pública e iniciativa privada. A Redação Final do Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei nº 1.292-F de 1995 do Senado Federal, prevê no artigo 77 que o procedimento de manifestação de interesse terá a natureza jurídica de procedimento auxiliar das licitações e contratações públicas, em conjunto com institutos como credenciamento, pré-qualificação, sistema de registro de preços e registro cadastral.

O PMI regulado em linhas gerais no art. 80 do PL n° 1.292/1995 mantém a essência atual, inclusive no que tange à disponibilização dos estudos, ao ressarcimento pelo vencedor da licitação, à ausência de direito de preferência em eventual procedimento licitatório e a não vinculação da administração pública à realização da licitação. Pela proposta do projeto de lei que revogará a Lei n° 8.666/1993, a Administração poderá solicitar à iniciativa privada a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública. A solicitação se dará por meio de PMI, que continuará sendo instaurado mediante a publicação de edital de chamamento público.

Dispõe a proposta de nova lei geral de licitações brasileira que a aceitação dos produtos e serviços advindos do PMI será precedida de parecer fundamentado da Administração, no qual se demonstrará que o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente à compreensão do objeto, que as premissas adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão e que a metodologia proposta é a que propicia maior economia e vantagem entre as demais possíveis.

Relevante novidade proposta pelo PL 1.292/1995 é a limitação do PMI a startups. As startups foram definidas pelo projeto de lei como os “microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto” (§4°, art. 80). Para que o PMI se restrinja a esse público alvo a seleção deverá fundamentar-se em métricas objetivas que propiciem a demonstração de atendimento das necessidades da administração pública.

A despeito dos avanços, algumas questões ainda não foram equacionadas, tais como o estabelecimento de critérios objetivos para a remuneração dos estudos, ou mesmo a necessária transparência dos procedimentos de manifestação de interesse realizados pelo Poder Público.

Há uma série de procedimentos de manifestação de interesse (PMI) e de manifestações de interesse privado (MIP) dos quais emergiram estudos e projetos que, todavia, não foram utilizados parcial ou totalmente em procedimentos licitatórios, não porque rejeitados, mas porque o Poder Público não avançou. Há situações em que sequer se promoveu a análise crítica do material disponibilizado, revelando-se um desinteresse em se prosseguir.  

Sabe-se que o particular assume o risco de investir na preparação de estudos, já que apenas se houver futuro certame e a celebração do contrato dele resultante haverá a contraprestação pelo trabalho executado. Mas, a ausência de obrigação de remunerar pelo trabalho executado tem sido, na prática, compreendida pelo Poder Público como uma oportunidade de solicitar apoio técnico ou recebê-los quando a iniciativa parte do particular, sem que exista uma prévia e real reflexão sobre a possibilidade de progredir futuramente com a instauração de um certame.

Endereçar esse assunto é importante e não se identifica mudança a esse respeito e nem perspectivas de que a nova lei de licitações assim avance.

Ainda que não se cogite de transformar o certame em algo cogente, o princípio da confiança objetiva reclama postura leal por parte da administração pública. O que se pretende é evitar que se iluda a iniciativa privada, sem que exista avaliação prévia minimamente madura por parte do ente estatal sobre o interesse real na pavimentação da futura licitação.

Diante do exposto, conclui-se que o Decreto n° 10.104/2019 promoveu importantes alterações no decreto federal regulamentador, sendo as alterações também compatíveis e consentâneas com o propósito dialógico e inovador que a nova lei de licitações pretende encampar, sem, no entanto, equacionar todas as polêmicas referentes ao procedimento de manifestação de interesse – PMI.

[1] Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

[2] Pensando por essa ótica, a modalidade diálogo competitivo também não seria proposta no ordenamento jurídico pelo PL n° 1292/1996.

[3] Artigo 14 – A autorização para a elaboração de estudos será pessoal e intransferível, podendo ser conferida com ou sem exclusividade, nos termos do que dispuser o edital de chamamento público, e:

I – não gerará qualquer benefício em eventual licitação do empreendimento;

II – não obrigará a Administração Pública a realizar a contratação da parceria modelada;

III – não implica, em nenhuma hipótese, responsabilidade da Administração Pública perante terceiros por atos praticados pelo destinatário da autorização;

[4] Artigo 13 – Caberá ao CGPPP ou ao CDPED deliberar quanto à concessão de autorização exclusiva, de acordo com critérios de vantajosidade, economicidade e tecnicidade, especialmente para ensejar à Administração Pública o máximo de subsídios e o mínimo de custos com o monitoramento e acompanhamento do desenvolvimento da modelagem.

§ 1º – A deliberação prevista no “caput” deste artigo deverá ser objeto de proposta fundamentada do Grupo de Trabalho.

§ 2º – A outorga de autorização exclusiva não impede a Administração Pública de colher a contribuição de demais interessados sobre a modelagem do empreendimento, inclusive mediante novo chamamento público.

[5] Artigo 2º – Para os fins deste decreto, considera-se: XIV – Autorização: ato administrativo discricionário outorgado, com ou sem exclusividade, a fim de que o destinatário possa elaborar estudos para subsidiar a Administração Pública na elaboração de parcerias;

[6] Art. 13 § 2º – A outorga de autorização exclusiva não impede a Administração Pública de colher a contribuição de demais interessados sobre a modelagem do empreendimento, inclusive mediante novo chamamento público.

[7] Artigo 17 – Analisados os requerimentos de autorização, o Grupo de Trabalho elaborará nota técnica, a ser submetida à apreciação do Secretário Executivo, que emitirá termo de autorização aos requerentes que atenderem ao disposto no artigo 15 deste decreto. § 4º – O destinatário de autorização exclusiva deverá apresentar declaração de compromisso de não participação, direta ou indireta, incluídos consórcios ou atividades de consultoria, em eventual licitação resultante dos respectivos estudos.

[8] Art. 13. A autorização para apresentação de Estudos Técnicos: I – será conferida sem exclusividade;

[9] Art. 5º A autorização da MIP será concedida sem caráter de exclusividade e: […]

[10] SILVA, Cristiana Maria Fortini Pinto e BUENO, Mariana. De adversários a parceiros: o Procedimento de Manifestação de Interesse como instrumento de cooperação no tradicionalmente inóspito cenário das licitações públicas. 1ed.BH: CONPEDI, 2015, v. 1, p. 145-175.

[11] FORTINI, Cristiana. O avanço do diálogo competitivo no substitutivo apresentado ao PL 6.814/17. CONJUR, 24/05/2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-24/interesse-publico-oavanco-dialogo-competitivo-substitutivo-pl681417. Acesso em: 10/11/2019.