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Mudanças no procedimento de manifestação de interesse em face do decreto 10.104/2019

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Foi publicado no Diário Oficial da União de 07/11/2019 o Decreto Federal n° 10.104/2019, que promoveu alterações no Decreto Federal n° 8.428/2015, regulamentador do Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI a ser observado na esfera federal.

O procedimento de manifestação de interesse – PMI consiste em um instrumento propiciador da cooperação privada na construção do ato convocatório e anexos de um eventual procedimento licitatório, por meio do qual a administração pública, a partir da exposição de suas demandas, recebe estudos, levantamentos, investigações ou projetos que deverão, para fins de real aproveitamento, passar pelo crivo do ente demandante. O fundamento legal encontra-se sobretudo no art. 21[1] da Lei n° 8.987/1995, a Lei das Concessões.  

Vale dizer, o PMI possibilita que a administração pública, reconhecendo sua limitação em, isoladamente, construir os documentos necessários que balizarão possível futuro certame e a contratação pretendida, realize chamamento público para o desenvolvimento de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a estruturação desses empreendimentos. Nestes termos, é importante instrumento dialógico à disposição da administração pública brasileira.

No que tange às alterações promovidas pelo Decreto n° 10.104/2019, a primeira modificação se deu na redação do caput do art. 1° do Decreto 8.428/2015, ampliando sobremaneira o que pode ser objeto do PMI.

Com efeito, a redação anterior dispunha que os estudos apresentados pela iniciativa privada subsidiariam a administração pública na estruturação de “empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso”. Com a alteração promovida em 2019, o objeto dos estudos será subsidiar a administração pública na estruturação de “desestatização de empresa e de contratos de parcerias, nos termos do disposto no §2º do art. 1° da Lei n° 13.334, de 13 de setembro de 2016”.

Neste ponto cumpre rememorar que contratos de parceria, nos termos da Lei n° 13.334/2016, criadora do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, são “a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante” (art. 1°, §2º, Lei n° 13.334/2016).

Ou seja, com a alteração do Decreto, os contratos de parceria abrangem os institutos jurídicos outrora previstos na redação original, mas não se limitam a estes. Mas não foi só, já que a alteração legislativa ampliou a possibilidade de uso do PMI para mais uma importante hipótese, qual seja, a estruturação de desestatização de empresa estatal – sociedade de economia mista ou empresa pública, o que é consentâneo ao atual movimento legislativo brasileiro pela desestatização e pelo primado de um modelo de Estado regulador.

A segunda importante alteração promovida pelo Decreto publicado em 07/11/2019 é relativa à inclusão do §5º no art. 1° do Decreto regulamentador do PMI, passando a dispor que o processo de seleção de pessoa física ou jurídica para apresentação dos estudos, projetos, levantamentos ou investigações poderá ser anterior à fase de autorização.

Cumpre rememorar que o PMI pode ser utilizado também para atualização, complementação ou revisão de projetos, estudos, investigações ou levantamentos já existentes, desdobrando-se em três fases: (i) a abertura, caracterizada pela publicação de edital de chamamento público, (ii) a autorização para apresentação dos estudos pela iniciativa privada, e, por fim (iii) a avaliação, seleção e aprovação. Nesse sentido, a alteração promovida permite que a seleção do parceiro privado e dos projetos, estudos, investigações ou levantamentos apresentados, ou seja, a terceira fase do PMI, ocorra antes mesmo da segunda fase, que é a autorização para contratação pela autoridade competente.

A terceira modificação promovida pelo Decreto n° 10.104/2019 está diretamente relacionada à segunda: o inciso I do artigo 6º passou a prever que a autorização poderá ser conferida com exclusividade ou a número limitado de interessados, o que antes era expressamente vedado pelo decreto regulamentador. Para essa restrita hipótese de exclusividade ou limitação de interessados se aplicará a inversão de fases de seleção e de autorização, conforme se depreende da remissão expressa feita no §5º do art. 1° ao art. 6°, inciso I, ambos do Decreto n° 8.428/2015.

A quarta alteração promovida se deu pela inclusão de parágrafo único no art. 10 do Decreto n° 8.428/2015. Trata-se de alteração também decorrente da modificação que suprimiu a proibição de restrição da autorização, para passar a permitir que ela se dê com exclusividade ou a número limitado de interessados. Nestes termos, o artigo 10, que dispõe sobre os critérios para avaliação e seleção dos estudos, passou a determinar em seu parágrafo único que na hipótese de autorização exclusiva ou a número limitado de interessados a seleção deverá considerar um ou mais critérios dentre (i) experiência profissional comprovada, (ii) plano de trabalho e (iii) avaliações preliminares sobre o empreendimento.

Por fim, a última alteração foi a revogação do §6º do art. 15 do Decreto n° 8.428/2015. O §6º permitia que em caso de alterações ou correções nos estudos, projetos, levantamentos ou investigações contratados, após a conclusão da seleção, o parceiro privado autorizado poderia apresentar novos valores para o ressarcimento de seus gastos. Essa autorização foi suprimida do regulamento.  

Diante das alterações supramencionadas, verifica-se o declarado propósito de aumentar as possibilidades de uso desse importante instrumento à disposição da administração pública brasileira. Outro propósito declarado foi a adequação do regulamento à possibilidade de autorização com exclusividade ou restrição a número limitado de interessados. Esta merece reflexão.

Por um lado, importante limitar-se a oferta de estudos, projetos, levantamentos ou investigações a público alvo com adequada capacitação técnica e econômica para tanto, afinal, trata-se de estudos dispendiosos e que requerem elevada expertise técnica.  De todo modo, isso é conciliável com PMI em que há participação e autorização plurais. À redação anterior do Decreto não se poderia atribuir a responsabilidade pela eventual baixa qualidade de participantes. A exclusividade também, por si só, nada garante.

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 é advogada, professora da Universidade Federal de Minas Gerais e ex-controladora-geral e ex-procuradora-geral-adjunta de Belo Horizonte. Visiting scholar na George Washington University e professora visitante na Universidade de Pisa.

 é advogada, graduada pela PUC-MG, mestranda em Direito da linha de pesquisa “Administração Pública e Desenvolvimento Estratégico” da UFMG.

Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2019, 8h00

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