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Estado do Rio de Janeiro está na vanguarda do novo mercado de gás

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Há muito se busca um marco regulatório adequado para promover a abertura do mercado de gás natural no Brasil. Trata-se de questão urgente e fundamental para o desenvolvimento econômico, capaz de alinhar o país como a grande potência que é — aliás, que deve buscar ser — na exploração eficiente dessa grandiosa fonte natural de energia. Assim como em outras áreas, historicamente temos cometido o erro de criar e adotar tardiamente as necessárias políticas públicas. Perenizamos, com efeito, um ambiente de pouca atratividade para a instalação e expansão de empresas de um setor “bilionário”, o que resulta em perdas irrecuperáveis de investimentos e em prejuízos crescentes à matriz energética brasileira.

Trata-se de questão que assume tons, inclusive, de segurança nacional. Veja-se a situação em Roraima, estado desconectado da rede do Sistema Interligado Nacional (responsável pela transmissão de energia elétrica), que está em grave situação de desabastecimento por depender da importação de energia venezuelana. A solução emergencial encontrada pelo governo federal foi adotar, em leilão de energia realizado em 31 de maio de 2019, base de geração termoelétrica, majoritariamente atendida pelo gás natural.[1]

Não à toa, mas por essa falta de políticas públicas, nossa realidade hoje revela-se tão cruel. Para que isso salte aos olhos, basta observarmos dois aspectos elementares. O preço do gás natural entregue para as distribuidoras, no Brasil, é num dos mais elevados entre os países do G-20. É maior até que no Japão, país que importa a totalidade do gás que consome! E a perplexidade multiplica-se quando comparamos nossa infraestrutura de dutos de transporte. Mesmo com nossas dimensões continentais, a extensão da malha de dutos brasileira corresponde a apenas 30% da malha argentina e 2% da malha dos Estados Unidos.

Apesar da letargia governamental ao longo das últimas décadas, sinais do “despertar” passaram a ser notados com a Lei do Gás, em 2009, especialmente em seu artigo 46, no capítulo que trata “Da Distribuição e Comercialização do Gás Natural”. Esta lei já apontava para a fundamental relevância dos agentes livres[2] (consumidor livre, auto-importador e autoprodutor) e instituía regra geral para necessidades específicas destes usuários, dentro do panorama global do interesse público que o setor atende.

Antes, o ambiente normativo era de puro vazio e de constante conflito de interesses. Vivia-se numa atmosfera desfavorável e dominada por regras e exegeses ultrapassadas, praticadas, sobretudo, nas concessões públicas dos serviços de fornecimento e distribuição. Tais contratos, em sua imensa maioria, foram celebrados nos longínquos anos 90. Naquela época, por exemplo, eram impensáveis a existência, o volume e a viabilidade econômica do pré-sal — recentemente objeto de nova repartição, que movimenta ainda mais o setor. Tampouco se cogitava a possibilidade de um contexto concorrencial no setor de petróleo e gás, dominado pelo monopólio da Petrobras.

Com a Lei do Gás, foram dados os primeiros passos em direção ao novo mercado. Timidamente, o cenário volta a ganhar impulso em 2016, com o programa Gás para Crescer, do governo federal. Embora os resultados tenham ficado muito abaixo do esperado, houve algum saldo positivo: todo o setor se mobilizou em torno de um transparente e saudável debate — que estava adormecido desde a Lei do Gás — entre o poder público e os mais diversos agentes do mercado.

Disto resultaram notícias bem mais alvissareiras. Em junho deste ano, o Conselho Econômico de Política Energética lançou o programa Novo Mercado do Gás. Por meio da Resolução CNPE 16/2019, o governo federal estabeleceu importantes diretrizes gerais para promover um salto de qualidade e eficiência na política energética do país, com foco na livre concorrência. As medidas propostas claramente visam à desverticalização em toda a cadeia de gás natural, com a desconcentração do mercado, a criação de condições de acesso e compartilhamento das infraestruturas essenciais (gasodutos de transportes e de escoamento, unidades de processamento, terminais de GNL etc.) e maior transparência nos preços.

Eis aí impulso fundamental e tão aguardado, que enfim foi dado pelo governo federal — antes tarde, do que nunca! À tal iniciativa soma-se a presente discussão em torno do Projeto de Lei Federal 6.407/2013, que busca implementar novo marco legal para o mercado; e que recentemente voltou a tramitar no Congresso. Sua atual versão altera o regime de outorga dos serviços de transporte de gás, passando de concessão para autorização. Amplia-se, em definitivo e em necessário escopo, a disposição do artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei do Gás.[3]

Ainda na esteira de tais medidas, refletindo o esforço conjunto do governo federal e do Congresso Nacional, situa-se o debate no âmbito do chamado “Plano Mansueto” (PLP 149/2019). Ele cria o Programa de Acompanhamento e Transparência Fiscal e Plano de Promoção do Equilíbrio Fiscal, voltados aos estados. A iniciativa exige o cumprimento de diversas premissas, como condição para a concessão de empréstimos, garantidos pela União, aos estados. Entre elas, está a adoção de boas práticas regulatórias, nos termos de diretrizes da Agência Nacional do Petróleo (ANP), voltadas à prestação do serviço de gás canalizado e à abertura do mercado.[4]

Agora se põe, diante de todo este cenário, a necessidade de os estados ajustarem suas bases regulatórias à nova realidade normativa central. Isso porque, nos termos da repartição de competências federativas instituída na Constituição, a exploração do serviço de gás canalizado cabe a eles, os estados.[5]

Nesse ponto, o estado do Rio de Janeiro largou na frente e instituiu, bem recentemente, nova regulamentação para o mercado de fornecimento e distribuição do gás. A Agenersa, agência reguladora local, após promover consulta pública, editou e publicou, em junho, a Deliberação 3.862/2019, que trata, como diz sua ementa, do “Estudo e Reformulação do Arcabouço Regulatório para Autoprodutor, Auto-importador e Consumidor Livre”.

No momento em que o Rio afunda em uma de suas piores crises econômicas, abre-se o horizonte para inserir o país e o estado novamente no centro de atração de vultosos investimentos. Vale mencionar que a abertura do mercado do gás foi um dos principais temas discutidos durante a Brasil Offshore 2019, importante encontro que aconteceu em junho, em Macaé. Na ocasião, estimou-se o potencial de atrair novos investimentos em, pelo menos, R$ 240 bilhões.

Assume o estado do Rio seu papel, que já se vinha esmaecendo, de vanguarda e protagonismo nacional. Em linhas gerais, por meio da Deliberação 3.862, a Agenersa promoveu uma escorreita releitura do contrato de concessão de distribuição de gás vigente. Iluminou-o com o cenário mercadológico atual, com as diretrizes federais e, sobretudo, com os valores constitucionais da função social, da boa-fé e da solidariedade. Aliás, não se poderia imaginar nem tampouco defender que os contratos administrativos estivessem imunes a tais axiomas fundamentais. Não nos parece, portanto, que tenha havido qualquer alteração unilateral do contrato de concessão. Consideremos, aliás, que cabe ao Poder Público regulamentar a atividade de distribuição de gás, adequando-a às disposições legais;[6] em especial nas matérias que os longos contratos de concessão já não esgotam ou regulam expressamente.[7]

Mas, em paralelo, também resta evidente que os ajustes promovidos não podem significar desequilíbrio econômico no contrato de concessão. E não significarão! A concretização do novo mercado, na esteira de expressa imposição da Lei do Gás, não trará prejuízos às concessionárias, que inclusive ampliarão, com o fortalecimento do mercado, sua base quantitativa e qualitativa de clientes.

E, em qualquer cenário, deve-se notar que os agentes livres constituem parte essencial do setor produtivo brasileiro — indústrias e usinas, sobretudo —, com demanda reprimida que a Lei do Gás tratou de estimular. As características particulares dos agentes livres, devemos sublinhar, em muito extrapolam o conceito dos “serviços locais de gás canalizado”, objeto de concessão estadual, conforme disposto na Constituição.

São muitas as relevantes mudanças promovidas, de uma só vez, pela Deliberação 3.862 da Agenersa: garantia de reserva de capacidade mínima de transporte pelas Concessionárias aos agentes livres, delimitação e esclarecimento do conceito de “ramal dedicado”, criação de metodologia de cálculo de tarifa diferenciada (TUSD-E) aos agentes livres atendidos por ramal dedicado, regulamentação da construção de gasoduto por agentes livres, entre outras medidas importantes.

Certamente, ao mesmo tempo que merece aplausos, esta deliberação passará por naturais ajustes e aprimoramentos.[8] Mas o resultado, desde logo, já é bem positivo.

O momento, portanto, é de buscar o equilíbrio, de forma que os avanços e ganhos tarifários, especialmente, sejam diluídos entre os grandes consumidores (térmicas, por exemplo) e aqueles de pequeno porte (como residências, comércios, pequenas indústrias). Cuida-se, sem dúvida, do atual desafio que deve ser enfrentado pelo poder público e pelos players do mercado. Justamente sob esta perspectiva, o professor Carlos Langoni[9], da FGV, festejando o momento, anota que “a mudança regulatória no Rio de Janeiro serve de referência para outros estados como o Espírito Santo, estabelecendo-se saudável competição para atrair investimentos.”

Não se pode deixar seduzir por visões catastróficas de natureza corporativa, alardeada por muitos que tentam — num movimento estratégico — impor uma visão limitada da situação. Enxergam virtualmente conflitos, quando, na verdade, estamos num momento de convergência. O avanço, que a todos beneficiará, está concentrado na diminuição do preço da “molécula” do gás, especialmente diante do salto concorrencial que será instalado. Tal insumo, em si, corresponde a 58% do preço final do gás para os consumidores (outros 24% equivalem à carga tributária e 18% às margens de distribuição das concessionárias). Poderá haver — é fato — a necessidade de reequilibrar a equação das concessionárias, balanceando as tarifas dos agentes livres e dos consumidores em geral (pequenos e médios). No entanto, o ganho absoluto na origem, com a diminuição do valor da “molécula”, compensará, com larga sobra, qualquer diluição da margem de lucro. Em resumo, a busca da modicidade tarifária, para todos, representa outro importante eixo das medidas adotadas.

É fundamental ter a coragem de lançar uma visão global, prospectiva e dinâmica, que, longe de assumir prejuízos (pois eles simplesmente não existem), conduz à repartição justa dos imensos lucros que se avizinham com as novas reservas naturais e diante deste novo mercado do gás. Todos, concessionárias e consumidores, podem – e vão – ganhar. Mas o maior vitorioso será o interesse público, diante da possibilidade de tarifas mais baixas, de maior arrecadação tributária e de grande geração de renda e emprego.

[1] Conforme informe da Empresa de Pesquisa Elétrica (EPE), disponível em: http://www.epe.gov.br/sites-pt/publicacoes-dados-abertos/publicacoes/PublicacoesArquivos/publicacao-344/Resultado%20Leil%C3%A3o%20Roraima.pdf

[2] Agentes do mercado de gás que, pelo volume de gás natural adquirido — ou por importarem ou produzirem o gás para suas próprias necessidades, conforme regulamentação — podem fazê-lo no mercado livre, escolhendo qual será sua supridora de gás, sem a necessária aquisição da matéria fornecida por aquela adotada pela distribuidora de gás.

[3] “Art. 3º A atividade de transporte de gás natural será exercida por sociedade ou consórcio cuja constituição seja regida pelas leis brasileiras, com sede e administração no País, por conta e risco do empreendedor, mediante os regimes de: I - concessão, precedida de licitação; ou II - autorização. § 1º O regime de autorização de que trata o inciso II do caput deste artigo aplicar-se-á aos gasodutos de transporte que envolvam acordos internacionais, enquanto o regime de concessão aplicar-se-á a todos os gasodutos de transporte considerados de interesse geral”.

[4] Veja-se: https://epbr.com.br/privatizacao-e-mercado-livre-de-gas-no-plano-mansueto/

[5] Nos termos do artigo 25, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

[6] No caso do estado do Rio de Janeiro, o próprio contrato firmado com as atuais concessionárias já previa referido poder regulamentar, nos termos de sua cláusula quarta, parágrafo 1º, 11, alinhando-se com a Lei Estadual 4.556/2005, que criou a Agenersa (Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro).

[7] Como é, justamente, a hipótese da regulamentação da prestação do serviço de fornecimento de gás aos agentes livres.

[8] Muitos dos quais, expostos nas diversas contribuições na Consulta Pública e nos autos do correspondente processo administrativo (E-22/007/300/2019), e que ainda poderão ser objeto de apreciação pela Agenersa mediante a interposição dos recursos cabíveis.

[9] Liberdade para o gás in FGV Energia, Caderno Especial O novo mercado de gás natural: opiniões de especialistas, perspectivas e desafios para o Brasil, agosto 2019, pg. 23/24.

Rodrigo Requena é advogado do Gustavo Tepedino Advogados e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Carlos Tolomei é advogado, mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e consultor do Gustavo Tepedino Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2019, 6h31

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