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PECs contra a presunção da inocência são fraude à Constituição

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Resumo: As PECs 5/2019 e 410/2018 constituem uma violação fraudulenta da cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4º, IV, da Constituição.

De tédio ninguém morre neste país. Mal terminou a longa batalha pela declaração espelhada da constitucionalidade do artigo 283 do CPP e lá vem confusão. Quem perdeu não aceitou o resultado de 6 a 5. E quer mudar as regras do jogo.

Até as pedras sabem que a CF estabelece em seu artigo 60 as condições constitucionais de possibilidade de reforma dela mesma (limites materiais).

Assim, a Constituição proíbe que seja objeto de deliberação qualquer proposta de emenda tendente a abolir “direitos e garantias individuais”. Isto quer dizer que, por meio de emendas à Constituição, os direitos e garantias fundamentais podem ser ampliados e desdobrados, mas — muita atenção — jamais abolidos, direta ou indiretamente, e, assim, não podem ser restringidos, porque restrição é também, para efeito do disposto no art. 60, § 4º, IV da Constituição, abolição violadora do princípio constitucional de proibição de retrocesso. Toda a boa doutrina constitucional sustenta exatamente isso.

E ainda mais quando uma restrição, direta ou indireta, implique subversão do próprio sentido normativo do direito e da garantia individuais, o que caracteriza, exatamente, aquilo que a melhor teoria constitucional chama de FRAUDE À CONSTITUIÇÃO, isto é, a tentativa fraudulenta de jogar a Constituição contra ela mesma, seja pela interpretação errônea, seja por modificação legislativa inconstitucional, mediante emendas.

Pois hoje tramitam no Congresso duas propostas de emenda à Constituição que pretendem subverter o sentido normativo da presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da Constituição).

A primeira tramita na Câmara. É a PEC n. 410/18, que propõe alterar diretamente o inciso LVII do art. 5º, a fim de possibilitar a antecipação da pena após condenação em segunda instância, mesmo quando essa decisão esteja pendente de recursos e, por óbvio, não tenha transitado em julgado. Da redação “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, querem mudar para “ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso”. O que implicaria, em termos práticos, inverter o ônus argumentativo da acusação para a defesa, esvaziando a presunção de inocência. Mais que restringe, a PEC mutila a garantia.1Absolutamente inconstitucional, pois.

A PEC 410 parte do pressuposto constitucionalmente incorreto, equivocado e absurdo, segundo o qual se poderia restringir e, assim, subverter a presunção de inocência, invertendo o ônus argumentativo, em base numa concepção normativamente fraca segundo a qual direitos devem ceder a argumentos políticos, porque direitos, em última análise, não passam de valores ou bens entre outros, ponderáveis. Uma ponderação ornitorrinco, bicho deveras esquisito. Algo que nem mesmo Alexy concordaria, já que, para ele, direitos individuais possuem precedência sobre supostos bens coletivos 2. Coisa óbvia, ululante.

Já a segunda PEC, de número 5/2019, proposta pelo Sen. Oriovisto Guimarães e outros, pretende, diferentemente de restringir por meio de uma alteração da literalidade do inciso LVII do artigo 5º, da Constituição, a garantia fundamental da presunção de inocência até o trânsito em julgado. O senador Oriovisto faz uma trucagem hermenêutica. Quer dar o drible da vaca na Constituição.

Explicaremos. A PEC 5/2019 propõe introduzir uma regra geral, por meio do acréscimo a um inciso, de número XVI, ao artigo 93, da Constituição, que trata, nos termos de seu caput, da “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal , disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios”, com a seguinte redação: “XVI - a decisão condenatória proferida por órgãos colegiados deve ser executada imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos”. Entenderam? Difícil, não? Como faz o quero-quero, a PEC do senador põe o ovo em um lugar e vai cantar em outro.

Pela exposição de motivos, a PEC n. 5 parte do pressuposto segundo o qual haveria um excesso de vias recursais, gerando uma “situação de preocupante insuficiência da aplicação da lei penal no país, dando à população uma grave sensação de insegurança e de impunidade”. Essa PEC pretende ser uma resposta a essa situação. Ou seja, atira fora a água suja...com a criança dentro. E, assim, quer “dar efetividade às condenações penais por órgãos de segunda instância. Com a alteração ora pretendida, as condenações penais em segunda instância terão imediata aplicabilidade”.

Não há, portanto, na PEC de Oriovisto, nenhuma referência direta ao inciso LVII, do art. 5º, da Constituição, apenas a pretensão de desdizer o que acabou de dizer o STF.

De duas uma: ou essa proposta de PEC é absolutamente inócua ou é uma grande fraude. Tertius non datur. Explicamos:

a) Inócua porque genericamente institui a regra geral pela qual as decisões condenatórias proferidas por órgãos colegiados devem ser executadas imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos. Ora, como como se sabe, o inciso LVII do art. 5º, LVII, da CF, porque especial, prevalece sobre essa pretensa regra geral. Por isso, insistimos, inócua, porque não altera nada. A montanha parirá, a olhos vistos, um ratinho.

b) Ou, então, esta(re)mos diante de verdadeira fraude à Constituição. Sim, pois se por meio do acréscimo de um inciso como esse se pretende, segundo a própria exposição de motivos da PEC, combater politicamente uma suposta sensação de impunidade e de insegurança ao atribuir às condenações em segunda instância (e ao júri), colegiadas, imediata aplicabilidade, sem mesmo referência direta alguma ao disposto no artigo 5º, LVII, da Constituição, estaremos, justamente, diante de um caso claro de fraude à Constituição, da pretensão juridicamente abusiva de jogar a Constituição contra a Constituição, restringindo e violando uma garantia fundamental, por meio de uma via indireta.

Em resumo, as duas PECs são inconstitucionais. A de n. 5/2019 é apenas mais absurda, porque estamos diante do uso de um subterfúgio ingênuo — ou apenas esperto — para violar garantia fundamental, pretendendo criar uma falsa antinomia no interior do sistema normativo, todavia facilmente superável por meio de um raciocínio jurídico mais do que tradicional no Direito ocidental, porque desde os romanos sabemos que “regra especial prevalece sobre regra geral”, ainda que a regra geral seja posterior.

Ou seja, uma PEC como essa seria aplicável a todas as decisões condenatórias, mas não exatamente às penais, ainda por força do artigo 5º, LVII, da Constituição. Trata-se, portanto, de um expediente fraudulento, e, ainda por cima, inócuo!

Por fim, sempre é bom trazer a voz de alguém conservador como o professor Ives Gandra Martins. Disse ele, em artigo denominado Supremo não pode relativizar presunção da inocência, que:

Não sem razão, o constituinte tornou cláusula pétrea a presunção de inocência, não se justificando que possa o Supremo Tribunal Federal arvorar-se em poder Constituinte originário — já que derivado não poderia ser, diante da cláusula pétrea do inciso LVII do artigo 5º — e declarar que, onde escrito está “será considerado culpado após o trânsito em julgado” deve-se ler “será considerado culpado após decisão de segunda instância”, devendo sua pena ser aplicada desde então”.

Mais claro, impossível. Nem o Supremo e nem o Parlamento podem relativizar a presunção da inocência. Cláusula pétrea! Simples assim. E é bom que os protagonistas das PECs e os demais parlamentares deem um voto de confiança à ciência jurídica. Ouçam a doutrina. Ouçam os constitucionalistas. Essa gente estuda isso a anos. Escrevem livros. Se esforçam. Eles não querem o mal do país. Só querem preservar o Estado Democrático de Direito. Não façam nada errado, consultem a Constituição e aos constitucionalistas.

Além do mais, o Parlamento deve saber que não se faz lei com raiva. Nem leis e nem PECs podem ser de conveniência. Devem ter prognose. Se cada vez que for contrariado, o parlamento resolver se vingar (e isso está nítido pelo discurso ressentido que se ouve em relação à decisão do STF), estará instaurada a balbúrdia, porque o STF poderá declarar inconstitucional a alteração e assim criar um moto contínuo, prejudicial à democracia.

Existe uma caixinha de vidro em uma livraria em Buenos Aires. Dentro dela dorme um exemplar da Constituição. Na tampa, o recado: em caso de crise, quebre o vidro.

Aqui podemos dizer: em caso de tentativa de fraude ao Estado de Direito, quebre o vidro e use a Constituição!

1 Sobre a PEC n. 410/2018, ver o artigo publicado na Conjur, Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes, Bacha e Silva, Diogo e Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. “Sem presunção de inocência, PEC 410/2018 é inconstitucional”. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-abr-02/opiniao-presuncao-inocencia-pec-410-inconstitucional

2 ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

 é jurista, professor de Direito Constitucional, titular da Unisinos (RS) da Unesa (RJ).

 é jurista, professor titular de Direito Constitucional da UFMG, doutor e mestre em Direito (UFMG).

Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2019, 7h23

Comentários de leitores

23 comentários

Fraude à Constituição?!

Matheus Henrique (Advogado Autônomo)

Os professores estão queixosos porque o parlamento brasileiro quer, pasmem, legislar. Primeiro, que fraude à Constituição é subtrair, por puro ego e vaidade, determinada matéria da possibilidade de deliberação dos mandatários do povo, pois a Constituição não impede modificação ou restrição, proibi apenas a Emenda tendente a abolir. Segundo, a afirmação de que a execução antecipada da pena iria esvasiar a presunção de inocência é mentirosa! Nos tratados internacionais de DH é assegurado a presunção até o duplo grau de jurisdição (por isso se chama duplo grau!), ou seja, não seria nenhum absurdo o Congresso modificar o alcance do aludido princípio, pois o seu núcleo essencial estaria preservado. Não estou adentrando no mérito das PECs, se são (in)constitucionais, tendo em vista que é um tema complexo que não pode ser exaurido em poucos parágrafos (como fez os articuladores). Contudo, não é nenhum absurdo a mera cogitação. O professor Lenio está se tornando penalista- individual-liberalista (ou como eu chamo garantista de ocasião), logo ele que sempre criticou essa postura. Acho que essa mudança tem relação com posições políticas! Só falta ele fazer parecer pro bono para o Lula... Ah, ele já fez!

Ser e Vontade

Quo Vadis (Administrador)

Incrível de alguns comentários, seria engraçado, não fosse triste.
Alguém disse que cláusulas pétreas não são mais importantes que um "Poder Reformador Constitucional" (sic). Ora, não são as cláusulas pétreas exatamente opção do PCO, gravando de imutabilidade e, assim protegendo a vontade de uma maioria atemporal contra vontades de uma maioria circunstancial?
Outro diz que direito fundamental de ser bandido é cláusula pétrea; se intitula Bacharel da área de família. Esquece ou não viu naquilo que cursou, que as garantias são gerais e antecedem a um suposto fato típico; esquece que as cláusulas pétreas são o sinal que deixamos a barbárie; que a democracia constitucional é muito mais do que a vontade de uma maioria; que é a proteção do singular frente ao todo; que é o limite da vontade das massas. Não fosse assim, voltaríamos ao tempo em que a tribo maior pode dizimar a tribo menor, por ser maioria.
Parece que a vontade (de poder) quer suplantar o Ser do Direito. Muitos não estão confortáveis em viver numa democracia constitucional, seria dizer que ter limites à vontade os deixa frustrados.
Não sabem a porta que estão por abrir quando dizem que devemos flexibilizar garantias individuais; são como refugiados com leões rodeando e dizem: vamos abrir a porta só um pouco...
Como irão justificar amanhã a validade sim ou sim das cláusulas pétreas quando o assunto for outro? ou será que princípios ao invés de serem binários, passam a valer quando o "eu" tem a vontade?
E se a maioria entender que não deve haver igualdade entre as pessoas, ou entre os gêneros? ou entre a cor de pele? ou que a tortura pode ser meio válido? ou então se uma religião for maioria e pretender suprimir as outras religiões?
Nenhuma cláusula seria pétrea então?

Do STF e do Lenio para o Mundo.

Osvaldir Kassburg (Oficial da Polícia Militar)

Nos EUA, no Canadá, na Espanha, na Ucrânia e até na Argentina, se inicia o cumprimento da pena após a 1ª instância; na Itália na França, após a 2ª instância. Já no Brasil somente após a 4ª instância. Certamente é por que aqui os índices de criminalidade são baixíssimos e a prestação jurisdicional é entregue em tempo recorde, então seis ministros do STF, mais o Gilmar Mendes, que até antes das prisões dos atacadistas do crime pela Lava Jato dizia ser cabível após 2ª instância, e tem até livro defendendo a tese, agora mudou de ideia. Então mais uma vez, para o bem da segurança jurídica, o STF mudou novamente o entendimento.
Mas podem ter certeza que sempre haverá um PTista alienado para tentar convencer os incautos de que há ciência jurídica nessa excrescência e que nós estamos certos, o resto do planeta é que está errado.

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