O que o diálogo competitivo agrega às contratações públicas?

O Projeto de Lei 1.292/1995 (PL) busca remodelar (e unificar) o sistema regulatório das contratações públicas, substituindo, entre outros diplomas, a Lei 8.666/1993.

Entre as novidades contidas no projeto de lei está uma nova modalidade de licitação: o diálogo competitivo (previsto no artigo 32 do PL), muito inspirado na experiência europeia.[1] Importante notar que as disposições trazidas pelo PL serão subsidiariamente aplicadas às concessões e parcerias público-privadas[2] — o que aumenta o potencial de uso do diálogo competitivo também nessas modalidades contratuais.

Para o que serve o diálogo competitivo?
O diálogo competitivo visa a transpor as dificuldades enfrentadas pelo Poder Público nas contratações de objetos complexos e inovadores. Por meio desta modalidade, a Administração define suas necessidades e os critérios de pré-seleção de licitantes. A partir disso, inicia diálogos com as licitantes selecionadas, de modo a obter informações e alternativas de soluções. Esse diálogo se estende até que seja possível definir a solução mais adequada. E, então, todas as licitantes selecionadas podem apresentar suas propostas.

O PL reserva o uso do diálogo competitivo apenas para objetos que envolvam inovação tecnológica e alta complexidade, nos quais a Administração requer inputs do mercado para identificar as soluções existentes e, então, definir as especificidades do que irá contratar.[3] Ressalte-se que as negociações podem envolver não apenas a definição do objeto a ser contratado, mas também a estrutura e as condições contratuais, como prazos, fases de desenvolvimento e fornecimento do objeto e formas de remuneração do privado.

Diálogo competitivo versus PMI
É comum a confusão entre diálogo competitivo e os chamados “procedimentos de manifestação de interesse” (PMI ou suas variáveis, as MIPs ou SMIs[4]), já que ambos institucionalizam a participação da iniciativa privada na fase de estudo e modelagem das contratações públicas.

Os PMIs, porém, permitem o diálogo entre a Administração Pública e particulares na fase de apresentação de estudos. Não há garantia de que a futura licitação será realizada (e, por consequência, que os investimentos despendidos na realização dos estudos serão efetivamente ressarcidos), o que por vezes torna o PMI pouco atrativo para particulares interessados em desenvolver soluções para o setor público.

O diálogo competitivo, por sua vez, é uma modalidade de licitação, o que desloca esses momentos de troca e interação com a iniciativa privada da fase interna para a fase externa da licitação. Amarra-se a estruturação do projeto com a concorrência para sua contratação.

A diferença parece singela, mas tem consequências práticas bastante relevantes (e inovadoras). Destacam-se, nesse sentido: (i) a limitação do universo de participantes a licitantes previamente selecionados e efetivamente interessados no objeto da disputa; (ii) a previsão de fase específica para aprofundamento do diálogo entre a Administração Pública e a iniciativa privada, que poderá ser mantida até que a Administração identifique a solução que atende às suas necessidades; (iii) a vinculação entre a fase negocial e a etapa de disputa, o que, a um só tempo, (iii.1) estimula a construção de soluções consistentes e adequadas aos objetivos almejados com a contratação, e (iii.2) assegura a participação, na fase de disputa, apenas dos agentes que efetivamente estudaram e compreenderam a complexidade do negócio em discussão.

Desafios na aplicação do diálogo competitivo
O diálogo competitivo, se bem conduzido, tende a melhor instruir a Administração na compreensão das alternativas e dos riscos envolvidos na contratação pretendida. Possibilita, ainda, maior alinhamento entre os interesses e as expectativas das partes contratantes, favorecendo a construção de soluções com maior aderência aos anseios da Administração Pública. Como consequência, esses fatores tendem a agregar maior consistência, estabilidade e segurança jurídica nas contratações públicas.

Para seu sucesso, porém, é extremamente importante que o procedimento do diálogo seja orientado por regras claras, que possibilitem condições igualitárias de negociação com os particulares licitantes, bem como observância aos princípios da transparência, do controle, da isonomia e da segurança jurídica.

Esses temas, aliás, já foram parcialmente endereçados no PL, que prevê, por exemplo, parâmetros para exercício da função de controle pelos órgãos competentes (artigo 31, parágrafo 1º, XII) e, também, para a divulgação isonômica de informações, sem que isso represente violações de sigilo (artigo 31, parágrafo 1º, III e IV). É, porém, na prática que os desafios serão colocados, o que exigirá uma atuação ao mesmo tempo cautelosa e inovadora dos agentes públicos responsáveis por conduzir o procedimento.

Ademais, para que o procedimento se mostre exitoso, é fundamental que a Administração se cerque de técnicos e negociadores experientes, o que requer a capacitação dos agentes públicos envolvidos neste procedimento ou, ainda, a contratação de consultores especializados, ao menos até que a Administração desenvolva equipes capazes de conduzir sozinhas este processo. A contratação de profissionais para assessoramento técnico da Administração é, inclusive, admitida pelo PL.[5]

As expectativas em torno dessa nova modalidade licitatória são bastante altas. Há espaço para aperfeiçoar o diálogo e a colaboração entre a iniciativa pública e privada para construir contratações públicas mais sólidas e eficientes (e menos contenciosas). Sua implementação, porém, requer a criação de um ambiente relativamente novo para as Administrações Públicas, pautado na transparência, confiança e segurança jurídica. Ambiente esse em que os particulares são vistos como efetivos colaboradores da Administração. Vejamos como essa construção se dará na prática.

Além disso, tendo em vista que o diálogo competitivo tem muito a colaborar para aperfeiçoar as contratações públicas, o PL poderia avançar ainda mais e permitir seu uso para situações mais amplas. As realidades das administrações públicas brasileiras são muito heterogêneas. Alargar o leque de modelos de contratações à disposição dos órgãos públicos– com transparência e controle – só tende a aumentar eficiência e da atuação pública.

[1] No Direito Europeu, essa modalidade de licitação é chamada de diálogo concorrencial, regulado pela Diretiva 2004/18/EC. Sobre a diretiva, ver nosso artigo Nova Diretriz Europeia para contratações públicas busca aperfeiçoar o Diálogo Concorrencial. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI198869,61044-Nova+Diretriz+Europeia+para+contratacoes+publicas+busca+aperfeicoar+o. Acesso em: 16/10/2019.

[2] Conforme artigo 186 do PL: “Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010.”

[3] Há três principais requisitos cumulativos que devem ser preenchidos para que seu uso seja viável, conforme dispostos nos incisos do artigo 32, caput: “Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; III – considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas. (…)”.

[4] Manifestações de Interesse da Iniciativa Privada ou Solicitações de Manifestação de Interesse.

[5] PL nº 1.292/95: “Art. 31. § 1º Na hipótese de diálogo competitivo, será observado o seguinte: XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta por pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitindo-se a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão.”.