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Perspectivas para arbitragem e resolução de disputas em 2019

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A arbitragem tem sido a opção amplamente escolhida como forma de resolução de disputas em operações de M&A, estruturações societárias, contratos de infraestrutura e de construção em controvérsias do setor de energia e no agronegócio.

Nos dois últimos anos, pesquisas acadêmicas confirmam o crescimento da utilização da arbitragem no Brasil. Com base nas informações de estudo publicado anualmente neste portal pela professora Selma Ferreira Lemes, verifica-se aumento de aproximadamente 120% no número de arbitragens, no período entre 2010 e 2017.

Recentemente o Centro de Estudo das Sociedades de Advogados (Cesa), por meio de seu Comitê de Arbitragem, coordenado por Eliane Carvalho e Renato Grion, publicou a segunda edição do Anuário da Arbitragem no Brasil. No referido estudo, é possível verificar que em 2017 estiveram em curso 919 procedimentos arbitrais perante as câmaras consultadas, dos quais 455 iniciados no referido ano.

Os casos provenientes de disputas decorrentes de operações de M&A ou sobre matérias próprias do Direito Societário representaram entre 20% e 70%, em câmaras como Camarb, CAM-CCBC, ICC e Câmara do Mercado (B3).

Nas operações de M&A é praticamente inevitável que surjam divergências entre as partes. Frequentemente, é necessário instaurar procedimentos arbitrais para discutir, dentre outras matérias, ajustes de valor de parcelas futuras (earn out); disputas sobre os valores da escrow account e outras garantias da operação; ou ainda envolvendo cláusulas de não concorrência.

A perspectiva é de aumento no número de novas operações de fusões e aquisições, a depender de fatores econômicos e políticos, bem como da reforma da Previdência. Caso se confirme o aumento, naturalmente a arbitragem será ainda mais utilizada nessa área, por ser o meio mais adequado para resolver os mencionados conflitos.

A arbitragem também passa a ser opção para resolução de disputas provenientes do mercado de capitais. A título de exemplo, há algumas arbitragens coletivas em curso, por meio das quais acionistas de companhias buscam ressarcimento por danos supostamente decorrentes da conduta da empresa ou de seus gestores.

Disputas decorrentes de contratos de construção ou de infraestrutura respondem por parte relevante dos casos em curso, variando entre 20% e 40% em câmaras como Camarb, CAM-CCBC e ICC. Nesses contratos, frequentemente se discute atrasos e execução de cronogramas, custos supostamente imprevisíveis, alocações de riscos, exigibilidade de garantias contratuais, problemas técnicos construtivos e risco geológico, dentre outros temas.

Com a reforma trabalhista, ampliou-se a possibilidade de utilização do método também em relação aos contratos de executivos e de gestores. A legislação atual (CLT) prevê, no artigo 507-A, a possibilidade de utilização da arbitragem em matérias trabalhistas, indicando, como requisitos, (i) que a remuneração do colaborador seja de pelo menos duas vezes o teto de contribuição da previdência social (atualmente R$ 11.678,90); bem como (ii) que seja escolhida por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa.

No agronegócio, a perspectiva também é de maior utilização da arbitragem na resolução de disputas. O setor representou em 2018 aproximadamente 40% das exportações brasileiras, segundo informações da Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA). Os principais destinos foram China, União Europeia e Estados Unidos. Em se tratando de contratos internacionais e envolvendo conhecimentos específicos do setor, a arbitragem possivelmente despontará como importante forma de resolução de disputas, considerando a possibilidade de escolha do direito aplicável, da sede (local) onde será realizado o procedimento e da especialidade dos árbitros que serão indicados.

A perspectiva de aumento da utilização da arbitragem como forma de resolução de disputas nos contratos do agronegócio, desencadeou na parceria entre a Camarb e a Sociedade Rural Brasileira (SRB), para incorporação da Carb, Câmara de Arbitragem do Agronegócio, pela Camarb.

Dentre todas as áreas de atuação talvez a que apresente maior potencial de crescimento na utilização do instituto seja a das contratações públicas. Nos contratos públicos, notadamente de PPPs (parcerias público-privadas) e concessões, a regra têm sido a escolha da arbitragem como meio adequado de resolução de disputas. Além da previsão legal em diversas legislações específicas como as que disciplinam PPPs (Lei 11.079/2004), concessões (Lei 8.987/2005, reformada em 2005) e relicitações (Lei 13.447/2017), e em decretos ou regulamentações estaduais, como, por exemplo, do Rio de Janeiro (Decreto 46.245/2018), o método têm se demonstrado adequado para resolver as complexas disputas próprias desses projetos. Nos referidos contratos, as divergências frequentemente passam por revisão e reequilíbrio econômico-financeiro, atrasos na execução do cronograma e exigibilidade de multas contratuais, ou recomposição de custos decorrentes de alterações no projeto.

Instituições como Camarb, CAM-CCBC, ICC, Câmara do Mercado (B3), Ciesp e Amcham indicam ter administrado procedimentos envolvendo partes integrantes da administração pública direta ou indireta, como por exemplo, sociedades de economia mista. Ademais, há informações públicas que indicam também a existência de procedimentos envolvendo partes sujeitas ao regime de direito público, como, por exemplo, estados, municípios, autarquias ou agências reguladoras. A Camarb, por exemplo, administrou pelo menos 16 procedimentos como esses, o que fez com que atualizasse o regulamento de arbitragem para incluir capítulo específico sobre o tema e que anunciasse, em 2019, a instalação de escritório em Brasília.

Especialmente diante do cenário de perspectiva de crescimento econômico e investimentos em diversos setores, pode-se inferir que a arbitragem continuará a crescer em 2019. Setores que atualmente utilizam amplamente o instituto, como infraestrutura e construção, energia, bem como as operações societárias e de M&As, seguramente prosseguirão utilizando a arbitragem como método adequado de resolução das disputas. Outros setores como agronegócio, divergências trabalhistas e as contratações públicas devem ganhar espaço no cenário nacional.

 é advogado, professor da pós-graduação do IBMec, doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) e mestre em Direito pela PUC Minas. Secretário-geral da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb), diretor do Conima e associado ao Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), à Associação Portuguesa de Arbitragem (APA) e ao Club Español del Arbitraje (CEA).

Revista Consultor Jurídico, 17 de março de 2019, 6h19

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