Fazenda age em descompasso com os fatos nos processos de execução fiscal

O presente artigo buscará tratar da legitimidade da inclusão do nome dos sócios administradores da pessoa jurídica na Certidão de Dívida Ativa (CDA). Embora o assunto já tenha sido pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 430[1], a responsabilização dos sócios pelo inadimplemento da obrigação tributária das pessoas jurídicas reverbera nos tribunais superiores sob diferentes aspectos, sendo controvertido o fato de não ser necessário tipificá-los como codevedores ou corresponsáveis para legitimar sua inclusão na CDA.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[2] firmou posicionamento de que a Fazenda Pública poderia ter incluído nome do sócio de uma sociedade anônima na certidão de Dívida Ativa sem a qualificação de corresponsável ou administrador. Tal entendimento baseou-se no fato de que a responsabilidade é presumida quando o nome dos sócios aparece na CDA, a qual é o título executivo legítimo a carrear a presunção de certeza e liquidez do crédito tributário, cabendo aos sócios executados demonstrar a ausência das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN[3].

Porém, ousamos em discordar do entendimento acima esposado no que tange à presunção da responsabilidade do sócio. O que se percebe em verdade é a aproximação equivocada de institutos jurídicos distintos, quais sejam: a responsabilidade tributária e a solidariedade no adimplemento da obrigação tributária. Isso porque o Código Tributário Nacional é categórico ao assegurar que a responsabilização do sócio gerente ou administrador exsurge apenas quando caracterizadas uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN, ou seja, a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatuto e, ainda, em caso de dissolução irregular.

A responsabilidade entre a pessoa jurídica e seus sócios não é solidária pura e simplesmente pelo fato de que seus nomes, por constarem nos respectivos contratos sociais e estatutos sociais, deveriam ser incluídos na CDA para assegurarem o adimplemento da obrigação, caso não fossem localizados bens no curso do feito executivo. Pelo contrário, o patrimônio dos sócios é protegido pela legislação tributária quando o CTN elenca os pressupostos excepcionais de responsabilidade, tais como a confusão patrimonial e a demonstração de ato ilícito praticado pelo sócio administrador.

A exegese do tribunal superior no sentido de que a responsabilização dos sócios é legitimada em razão de seus nomes constarem na CDA, independentemente da qualificação como co-obrigados, denota a ausência de procedimento administrativo para apuração da circunstância ensejadora de responsabilidade tributária. Isso porque, é do Fisco o ônus de provar a ocorrência da ilicitude por meio de competente procedimento administrativo prévio e, caso comprovada a ilicitude, que seja incluído o sócio infrator na qualidade de corresponsável.

A relação equivocada de que o os sócios são líquida e certamente presumidos como legitimados passivos não encontra guarida no ordenamento jurídico tributário. Além de denotar contrassenso à própria atividade empresarial, a indicação do nome do sócio, gerente ou diretor na CDA sem a correta qualificação como sujeitos coobrigados não é fato capaz de ensejar a subsunção às hipóteses elencadas no artigo 135 do CTN.

E mais. A presunção de certeza e liquidez dos sócios contraria o entendimento sumulado do próprio STJ. Isso porque, a teor da já mencionada Súmula 430, o que legitima a inclusão dos sócios no polo passivo da demanda não é a existência do débito, mas a causa do não pagamento. Ora, a presunção de certeza e liquidez é do quantum debeatur plasmado na CDA, e não do título executivo em si, muito menos dos sócios da pessoa jurídica.

Frise-se, então, que é indispensável a demonstração de que o empresário/administrador agiu com excesso de poder e infração à lei que levaram a dissolução irregular da sociedade e ao abuso da personalidade jurídica.

Essas condutas, em virtude da carga sancionatória do seu reconhecimento, devem ser provadas pelo Fisco mediante procedimento administrativo prévio à inclusão dos sócios na CDA, realizado mediante respeito ao due process of law, à ampla defesa e ao contraditório, o que demonstraria a segurança jurídica de que a Fazenda obteve provas de que os sócios são os reais responsáveis pelas obrigações. E ainda, de alguma forma, concorreram para infringência à lei e ao estatuto social da sociedade.

No entanto, o que vemos na atuação diária em processos de execução fiscal é justamente o contrário. A Fazenda, independentemente de qualquer procedimento administrativo, em nome da ânsia arrecadatória, age em descompasso com as situações fáticas, interpretando a lei de maneira mais benéfica a si própria, em desrespeito ao contribuinte.