Consultor Jurídico

Notícias

Consumo próprio

Juíza se antecipa ao Supremo e declara inconstitucional artigo 28 da Lei de Drogas

Por 

Apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter concluído o julgamento sobre a constitucionalidade de se tratar como crime a posse de drogas para consumo pessoal, uma magistrada de Manaus decidiu declarar inconstitucional o artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Para isso, a juíza Rosália Guimarães Sarmento, da 2ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes, se baseou no voto do ministro Gilmar Mendes, relator do recurso extraordinário que discute o tema no Supremo.

Até o momento, foram proferidos três votos. Gilmar votou pela inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso, sem restrição quanto às drogas. O ministro Luís Roberto Barroso votou apenas para a descriminalização do porte de maconha e foi acompanhado pelo ministro Luiz Edson Fachin. 

No caso analisado pela juíza de Manaus, três homens foram denunciados por tráfico e associação para o tráfico após serem flagrados com 19 gramas de maconha. Nas alegações finais, o próprio Ministério Público pediu a absolvição de um dos denunciados e a condenação dos demais.

Na sentença, a juíza desclassificou a conduta dos dois réus afirmando que não há nenhuma prova de que a quantidade de droga apreendida era destinada ao tráfico. Por isso, a juíza considerou plausível o argumento de que a droga era para consumo pessoal.

"Neste quadro, não há outra medida senão prolatar decisão no sentido de desclassificação da infração capitulada na denúncia, sendo preferível correr o risco de livrar solto um (pequeno) traficante de drogas (19,40g de maconha) do que condenar um inocente, resolvendo-se a dúvida em favor do acusado (in dubio pro reo)", afirmou.

Em seguida, a juíza fez o controle difuso de constitucionalidade e, seguindo o entendimento do ministro Gilmar Mendes no RE 635.659, declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. 

O dispositivo foi editado para diferenciar o tratamento dado ao usuário e ao traficante. Pelo que diz o artigo, é crime a posse de drogas para consumo pessoal, mas a pena é tratamento de saúde obrigatório, advertência verbal e prestação de serviços à comunidade. O artigo foi incluído na lei como uma política de desencarceramento de usuários de drogas. 

Para a juíza Rosália Guimarães Sarmento, o dispositivo viola o princípio da proporcionalidade, pois descreve conduta idêntica entre o usuário de droga e o tráfico, inviabilizando a distinção pretendida pelo legislador entre o traficante e o usuário. 

"O embaralhamento que a legislação acaba por proporcionar, retirando a objetividade que deveria existir em toda tipificação de condutas com relevância jurídico-penal ainda proporciona o grave inconveniente de permitir que a solução jurídica do caso concreto contrarie, diretamente, os valores que a Lei de Drogas pretendeu instituir que são: prevenção e repressão. Os dois. Não só o último", diz a sentença.

A juíza cita ainda o entendimento do ministro Gilmar de que criminalizar a posse para uso fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade.

De acordo com o ministro, "é possível assentar que a criminalização do usuário restringe,em grau máximo,porém desnecessariamente, a garantia da intimidade, da vida privada e da autodeterminação, ao reprimir condutas que denotam, quando muito, autolesão,em detrimento de opções regulatórias de menor gravidade".

Assim, de ofício, a juíza Rosália Guimarães Sarmento declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. Ao comentar a própria decisão de ofício, a juíza explicou que o controle de constitucionalidade, todavia, é obrigação de todo magistrado, diante da primazia da norma constitucional no ordenamentos jurídico vigente. 

"Se uma lei (ou parte da lei) é inconstitucional, ela não deve jamais prevalecer, devendo ser afastada a fim de que se garanta a supremacia da Constituição Federal que é o que a Lex Mater ou a Lei das leis", apontou.

Em relação aos dois denunciados que não foram absolvidos, a juíza determinou a aplicação do parágrafo 7º do artigo 28, que, segundo ela, não possui natureza penal. O dispositivo determina o encaminhamento do agente para tratamento psiquiátrico ou ambulatorial, conforme a necessidade.

Assim, Rosália determinou expedição de ofício a uma policlínica para que esta disponibilize tratamento especializado aos acusados, relativamente ao uso indevido ou dependência de drogas.

Processo 0602245-17.2018.8.04.0001
Clique aqui para ler a sentença.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 11 de março de 2019, 12h59

Comentários de leitores

6 comentários

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Sinto-me compelido a discordar do senhor, bem como da juíza e do min. Gilmar Mendes. Dessa vez, não há ativismo judicial algum. Basta pôr a razão em movimento, sem as paixões de qualquer natureza e sem o viés da confirmação.
Quando da edição da Lei 11.343/2006, portanto, há 12 anos, escrevi que essa lei havia descriminado o uso e, consequentemente, o porte para uso próprio de drogas estupefacientes.
Essa conclusão pode ser facilmente alcançada – e veja-se, não se trata de declarar a inconstitucionalidade da conduta, porque, na verdade, a partir do advento da Lei 11.343/2006, o uso de drogas deixou de ser infração penal – por meio daquilo que Manuel Atienza, Ulrich Klug, entre outros, chamam de silogismo jurídico.
O ordenamento jurídico brasileiro define crime em duas etapas. Primeiro, define de modo geral as infrações penais. O DL 3.914/1941, em seu art. 1º, estabelece que “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
Logo, a definição geral de crime é: a infração penal para a qual a lei comina pena de reclusão ou detenção (privação da liberdade em unidade prisional ou casa de detenção), quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (pecuniária, por óbvio). Já a contravenção penal é definida de modo geral como a infração penal a que a lei comina, alternativa ou cumulativamente, a pena de prisão simples (privação da liberdade em cárcere, via de regra, na própria delegacia de polícia), com a pena de multa. (continua)...

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)... Assim, a distinção entre crime e contravenção está na pena privativa de liberdade, ou melhor, no modo de encarceramento do agente, que, no caso de crime, será reclusão ou detenção; já no caso de contravenção, será prisão simples, já que em todo caso a privação da liberdade poderá ser cumulada ou não com multa. Além disso, no caso de crime, não é possível a aplicação somente da pena de multa, o que já se mostra possível no caso de contravenção.
Definidas as linhas gerais do que seja crime e do que seja contravenção penal, o ordenamento passa, então, à tipificação das condutas que configuram uma ou outra espécie de infração penal.
Note-se que não basta ao legislador alocar, topologicamente, a descrição de uma conduta qualquer sob a rubrica (v.g., um título, um capítulo, uma seção, etc., de uma lei) “Dos Crimes em Espécie”, ou outra congênere para que a conduta aí então descrita seja considerada infração penal. É absolutamente necessário que para a conduta descrita seja cominada a pena de reclusão ou detenção, a fim de caracterizá-la como crime, ou de prisão simples, para configurar contravenção penal.
A não ser assim, a conduta descrita não será nem crime, nem contravenção, por ausência de determinação legal.
É exatamente esse o caso do art. 28 da Lei 11.343/2006. Esse dispositivo legal, malgrado situado sob o Capítulo III, que recebeu a titulação “Dos Crimes e das Penas”, descreve a conduta de porte para uso de drogas do seguinte modo:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
(continua)...

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)...
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”
Salta aos olhos a ausência de cominação de pena privativa de liberdade. (continua)...

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 19/03/2019.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.