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Juíza se antecipa ao Supremo e declara inconstitucional artigo 28 da Lei de Drogas

Comentários de leitores

6 comentários

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Sinto-me compelido a discordar do senhor, bem como da juíza e do min. Gilmar Mendes. Dessa vez, não há ativismo judicial algum. Basta pôr a razão em movimento, sem as paixões de qualquer natureza e sem o viés da confirmação.
Quando da edição da Lei 11.343/2006, portanto, há 12 anos, escrevi que essa lei havia descriminado o uso e, consequentemente, o porte para uso próprio de drogas estupefacientes.
Essa conclusão pode ser facilmente alcançada – e veja-se, não se trata de declarar a inconstitucionalidade da conduta, porque, na verdade, a partir do advento da Lei 11.343/2006, o uso de drogas deixou de ser infração penal – por meio daquilo que Manuel Atienza, Ulrich Klug, entre outros, chamam de silogismo jurídico.
O ordenamento jurídico brasileiro define crime em duas etapas. Primeiro, define de modo geral as infrações penais. O DL 3.914/1941, em seu art. 1º, estabelece que “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
Logo, a definição geral de crime é: a infração penal para a qual a lei comina pena de reclusão ou detenção (privação da liberdade em unidade prisional ou casa de detenção), quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (pecuniária, por óbvio). Já a contravenção penal é definida de modo geral como a infração penal a que a lei comina, alternativa ou cumulativamente, a pena de prisão simples (privação da liberdade em cárcere, via de regra, na própria delegacia de polícia), com a pena de multa. (continua)...

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)... Assim, a distinção entre crime e contravenção está na pena privativa de liberdade, ou melhor, no modo de encarceramento do agente, que, no caso de crime, será reclusão ou detenção; já no caso de contravenção, será prisão simples, já que em todo caso a privação da liberdade poderá ser cumulada ou não com multa. Além disso, no caso de crime, não é possível a aplicação somente da pena de multa, o que já se mostra possível no caso de contravenção.
Definidas as linhas gerais do que seja crime e do que seja contravenção penal, o ordenamento passa, então, à tipificação das condutas que configuram uma ou outra espécie de infração penal.
Note-se que não basta ao legislador alocar, topologicamente, a descrição de uma conduta qualquer sob a rubrica (v.g., um título, um capítulo, uma seção, etc., de uma lei) “Dos Crimes em Espécie”, ou outra congênere para que a conduta aí então descrita seja considerada infração penal. É absolutamente necessário que para a conduta descrita seja cominada a pena de reclusão ou detenção, a fim de caracterizá-la como crime, ou de prisão simples, para configurar contravenção penal.
A não ser assim, a conduta descrita não será nem crime, nem contravenção, por ausência de determinação legal.
É exatamente esse o caso do art. 28 da Lei 11.343/2006. Esse dispositivo legal, malgrado situado sob o Capítulo III, que recebeu a titulação “Dos Crimes e das Penas”, descreve a conduta de porte para uso de drogas do seguinte modo:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
(continua)...

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)...
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”
Salta aos olhos a ausência de cominação de pena privativa de liberdade. (continua)...

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

4(continuação)... E a pena de multa prevista no inc. II, do § 6º, tem nítido caráter sancionatório civil-administrativo.
Da ausência de pena privativa de liberdade para a prática da conduta descrita no “caput” do art. 28, da Lei 11.343/2006, infere-se sem dificuldade não se tratar de infração penal, porque falta-lhe um requisito necessário por definição legal.
O silogismo jurídico pode ser construído do seguinte modo: se a conduta constitui crime, então há cominação de pena privativa da liberdade por reclusão ou detenção (“ex vi” do art. 1º, do DL 3.914/1941); o art. 28 da Lei 11.343/2006 não comina pena privativa de liberdade; LOGO, a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006 não constitui crime.
Quem tiver alguma iniciação em Lógica não terá dificuldade alguma em identificar esse silogismo com o famigerado silogismo em “modus tollens”: Se p, então q; dado não-q; Logo, não-p.
Por fim, uma breve reflexão sobre o sentido do inc. XLIII, do art. 5º, da Constituição, que estabelece que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia […] o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins […]”
Veja-se o elemento normativo adotado. O que é tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins? É o comércio de toda e qualquer droga entorpecente ou afim? Não. É o comércio de drogas entorpecentes e afins que a lei coloca fora do comércio. O que é considerado ilícito não é o uso dessas drogas, mas o comércio delas. E mesmo assim, somente quando a lei, portanto, uma norma infraconstitucional, torna ilícito o comércio da droga. Drogas entorpecentes há cujo comércio a lei não tornou ilícito, as quais são comercializadas livremente. Tais situações ocorrem com frequência num ordenamento jurídico. (continua)...

Levy Moicano (Jornalista), uma querela injustificada! (5)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

5(continuação)... Veja-se, v.g., o rufianismo. É crime tipificado no art. 230 do Código Penal. Mas a prostituição em si, que é o objeto de exploração pelo rufianismo, não constitui conduta criminosa.
Algo semelhante ocorre com as drogas. Não é difícil perceber e entender isso, quando se mantêm apartadas as paixões, convicções ideológicas ou religiosas, ou morais, mas se mantém o intérprete aferrado à razão e ao uso da Lógica como instrumento ou ferramenta do raciocínio ordenado e sistematizado.
Como se percebe, a controvérsia que se criou em torno do art. 28 da Lei 11.343/2006 é apenas aparente e alimentada por quem não entende nada de Lógica, muito menos de lógica jurídica, pois não se trata de uma questão de difícil solução, nem que exige aprofundamento ou malabarismo interpretativo para ser resolvida, embora, decerto, requer um pouco mais do que os 1.780 caracteres que o Conjur admite por comentário.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Falando em solipsismo...

Levy Moicano (Jornalista)

Isto nada mais é que um ativismo judicial.
De nada adianta a Constituição Federal determinar a criminalização das drogas. De nada adianta o legislador criar o tipo penal.
O que importa é o que o juiz pensa, fundado em entendimento pessoal, acerca dos fatos.

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