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Apropriação indébita

Na ditadura, Supremo anulou prisões por imposto declarado e não pago

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Está na pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal a discussão sobre o que fazer diante da empresa que não paga o ICMS que declarou como devido. A Procuradoria-Geral da Fazenda e a Procuradoria-Geral da República defendem a condenação por apropriação indébita. Os contribuintes e suas defesas argumentam que se trata de erro, e não de má-fé, muito menos crime.

Em 1971, Delfim Netto, então ministro da Fazenda, mandou prender empresários que haviam declarado IPI, mas sem pagar. Supremo considerou as prisões ilegais
Reprodução/YouTube

Nos tempos mais duros da ditadura militar, o Supremo considerou nula prisão por não pagamento de IPI declarado ao Fisco, mas não pago. Em pleno governo do general Emílio Médici, o então ministro da Fazenda, Delfim Netto, decretou a prisão de quem devia IPI, na época considerado o "ICMS federal". Em 1971, o STF julgou o Habeas Corpus 67.688 e anulou as prisões, por não reconhecer a prisão administrativa por dívida fiscal.

A história foi contada ao ministro Luís Roberto Barroso, relator do recurso sobre a matéria em pauta no STF, pelo advogado Igor Mauler Santiago, em memorial. Nesta segunda-feira (11/3), o tributarista Gustavo Amorim chamou atenção para o caso mais uma vez, durante audiência pública sobre o assunto no Supremo.

"Naquela época, com uma Constituição criada por um regime autoritário, o STF já entendia que não cabiam a criminalização nem a prisão por dívida”, conta Amorim.

Dívida Questionada
O caso envolve  um pedido de Habeas Corpus impetrado por dois comerciantes, proprietários de uma loja de produtos infantis em Santa Catarina. Eles informaram à Secretaria de Fazenda do estado dever R$ 30 mil de ICMS, mas não pagaram. Foram acusados de apropriação indébita, mas absolvidos por atipicidade da conduta.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a decisão e o Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão de segunda instância.

Ao Supremo, Amorim explicou que não há apropriação indébita quando se trata de ICMS próprio, porque o contribuinte não retém impostos de terceiros. "É diferente de quando um empregador fica com a contribuição previdenciária de um empregado e não paga."

Princípios feridos
O advogado cita ainda a Súmula 430 do STJ, segundo a qual o não pagamento de tributo não atrai a responsabilidade pessoal do administrador. “Como pode ser crime o que sequer é ilícito em relação à pessoa embora o seja, é claro, para a empresa, ensejando a imposição de multa? Há aqui uma clara inversão da consagrada figura dos círculos concêntricos”, disse ao citar trechos do memorial entregue ao STF. 

"Sonegação não há, porque, ao declarar o imposto, não mentiram para o Fisco”, explicou. “Então, surgiu esta tese de que haveria a apropriação indébita, mas ela só cabe quando uma pessoa tem em suas mãos tributo devido por outra, como o IR-fonte ou a contribuição previdenciária do empregado, o que não é o caso."

RHC 163.334

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 11 de março de 2019, 16h47

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