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A polêmica do chamado direito de protocolo na legislação urbanística

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Com as constantes alterações da legislação urbanística, inclusive por revisão dos planos diretores e normas de zoneamento, ganhou destaque a polêmica do chamado direito de protocolo. A questão reside em admitir, ou não, que os projetos protocolados ao tempo da lei anterior possam ser analisados e aprovados de acordo com os ditames da lei vigente quando do protocolo.

Com intuito de regulamentar a matéria e viabilizar uma transição normativa menos impactante, considerando os prazos necessários para licenciamento da obra, a própria lei nova deve prever a possibilidade de que os projetos em trâmite possam ser aprovados de acordo com a lei anterior, vigente por ocasião do protocolo. Citamos como exemplo a cidade de São Paulo, cujas sucessivas leis de zoneamento e planos diretores trazem esse dispositivo desde a Lei 7.805/1972, repetido na Lei 13.885/2004, na Lei 16.050 (PDE de 2014) e, finalmente, na Lei 16.402/2016 (atual Lei de Zoneamento), em seu artigo 162.

Entretanto, há diversas vozes que se levantam contra esse direito, com alegações variadas, sendo que os respectivos dispositivos do PDE e Lei de Zoneamento paulistanas são objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2028122-62.2018.8.26.0000), promovida pelo Ministério Público, por suposta infringência a princípios da Constituição estadual.

Como todo o respeito às opiniões contrárias, não existe tal inconstitucionalidade no direito de protocolo previsto em lei. Como é cediço, nenhum princípio da Constituição, seja ela estadual ou federal, pode prevalecer de forma absoluta sobre os demais, devendo ser analisados em seu conjunto, de forma harmônica e em atendimento à proporcionalidade, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 732.686, j. 19/10/2017 e ADPF 130, j. 30/4/2009, p.177).

É preciso levar em conta que a matéria é conhecida há muitos anos, tendo inclusive o Ministério Público se insurgido, com a devida razão, contra abusos praticados com base no direito de protocolo estabelecido na Lei Municipal 13.885/2004, quando foram realizadas posteriormente alterações substanciais em projetos protocolados na lei anterior. Tal questionamento levou ao aperfeiçoamento das leis subsequentes, que hoje restringem severamente as hipóteses de alteração de projeto.

Na verdade, há um paradoxo nas alegações de que o legislador não poderia estabelecer o direito de protocolo. Isso porque a norma que cria os novos parâmetros urbanísticos é a mesma que estabelece o direito de protocolo, ou seja, as regras derivam da mesma competência legislativa (Câmara Municipal). Ora, se o legislador pode, com o devido quórum regulamentar, criar normas mais restritivas ou permissivas, alterar substancialmente ou em pouca monta as regras vigentes, bem como fixar-lhe a data de vigência, como poderia ser impedido de regrar a transição? Ora, está se combatendo quem fez o menos, quando poderia fazer o mais.

Além disso, o direito de protocolo é típico instrumento vocacionado a sanar discussões sobre direito intertemporal, da maneira assemelhada à vacacio legis, prevista em nosso ordenamento desde 1942, ou ainda ao princípio da anterioridade fiscal. De fato, é um instituto que tem por corolário dar previsibilidade aos cidadãos, ao pretenderem construir ou empreender.

Não se trata, também como se afirma, de proteção ao empreendedor imobiliário. Veja-se que é necessário planejamento para se promover uma edificação, seja um prédio residencial, hospital, universidade ou escola. Via de regra, após intensa pesquisa, é preciso adquirir o terreno, cujo preço é fixado em função, principalmente, do que nele pode ser edificado (potencial construtivo). Posteriormente, o projeto é submetido à aprovação, tudo com base na legislação vigente, e pode tramitar por mais de um ano, devido às diversas secretarias e departamentos a que se submete (habitação, meio ambiente, transportes, saneamento etc.). Caso, nesse meio tempo, ocorra mudança na lei que inviabilize o projeto pretendido, seria situação absolutamente injusta que o proprietário viesse a perder seu projeto, após todo o investimento realizado e sem que a isso tenha dado causa. Em outras palavras, sem o direito de protocolo, pode ser inviável a edificação pretendida (hospital, edifício, universidade etc.) para a qual o imóvel foi adquirido.

Haveria, ainda, possível violação aos princípios da impessoalidade e isonomia da administração, na medida em que dois munícipes podem ter protocolado na mesma data projetos semelhantes, baseados na mesma lei, porém apenas um deles ter seu projeto aprovado, em virtude de o outro ter enfrentado situações burocráticas, estranhas à sua ingerência, que retardaram sua aprovação.

Agrava esse quadro a exigência do artigo 40 do Estatuto da Cidade, que obriga a revisão periódica dos planos diretores e por consequência leva às mudanças da lei de zoneamento, de parcelamento do solo e outras. Sem o direito de protocolo, a insegurança para construir seria absoluta, podendo levar mesmo à paralisia de novos projetos na cidade, todas as vezes em que se iniciarem os debates sobre eventual mudança legislativa.

Por tais razões, acerta o legislador ao criar a norma de direito de protocolo, desde que bem definida e com os devidos limites regulamentados, como instrumento de segurança jurídica e de desenvolvimento social.

 é sócio do Bicalho e Mollica Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 4 de março de 2019, 6h59

Comentários de leitores

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Inconstitucionalidade

O IDEÓLOGO (Outros)

Diz o texto: "Como todo o respeito às opiniões contrárias, não existe tal inconstitucionalidade no direito de protocolo previsto em lei. Como é cediço, nenhum princípio da Constituição, seja ela estadual ou federal, pode prevalecer de forma absoluta sobre os demais, devendo ser analisados em seu conjunto, de forma harmônica e em atendimento à proporcionalidade, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 732.686, j. 19/10/2017 e ADPF 130, j. 30/4/2009, p.177)".

Com todo o respeito ao articulista, a inconstitucionalidade é manifesta, porque atinge não só princípios e regras constitucionais, mas o seu próprio espírito.

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