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Há desvio de finalidade nas investigações penais feitas pela Receita

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A imprensa, mediante revelação da ConJur, tem noticiado investigações secretas conduzidas pela Receita Federal em face de agentes públicos, seus sócios e familiares para fins de apuração de ilícitos fiscais e criminais.

O tema exige análise acerca dos limites jurídicos de atuação da Receita.

Preliminarmente, é preciso esclarecer que a Receita pode, sim, criar programas de fiscalização direcionados a determinado grupo de pessoas (vg.: empresários, advogados, agentes públicos, professores etc.). É necessário, apenas, que os critérios de seleção sejam impessoais, objetivos e adequados à finalidade precípua do Fisco: arrecadar tributos.

Conforme consta da Nota 48 RFB/Copes (02/03/18) a Receita criou um programa específico (ContÁgil) para investigar uma base de mais de 800 mil agentes públicos “de todas as esferas de governo”. Esse programa filtraria os agentes públicos, seus parentes e sócios em empresas de até segundo grau a partir de critérios objetivos, tais como patrimônio acima de R$ 5 milhões, aumento patrimonial superior a quinhentos mil reais, rendimento isento declarado acima de R$ 500 mil e valor de dinheiro mantido em espécie acima de R$ 100 mil.

Isso por si só não é ilegal e nem desborda da competência da RFB, desde que a finalidade da investigação seja meramente fiscal. A Receita pode fiscalizar determinado grupo de pessoas, utilizando-se, para tanto, de todos os meios lícitos que estão à sua disposição – tais como cruzamento de informações, dados bancários recebidos de instituições financeiras, declarações do próprio contribuinte, etc. O Fisco rotineiramente realiza esse tipo de cruzamento de informações em relação aos contribuintes em geral, de modo que, se não pudesse fazê-lo em relação aos agentes públicos, haveria violação ao princípio republicano da isonomia previsto no artigo 5º da Constituição.

Porém, embora seja possível estabelecer-se grupo de contribuintes sobre o qual será direcionada a operação de fiscalização, a Receita não pode escolher – sem critério objetivo algum – determinada (s) pessoa (s) para investigar. Se isso ocorrer haverá afronta ao princípio da impessoalidade (artigo 37 da Constituição) e verdadeira devassa exploratória que consiste em permitir que o poder público realize um “disclosure” ilimitado da vida do cidadão, sob pretenso amparo do poder/dever de fiscalização, mas sem uma justificativa concreta, sem uma causa provável.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o poder de fiscalização "não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas" (MS 21 .729-4/DF – Min. Celso de Mello). Mais que isso, “o processo democrático é incompatível com ‘denuncismo’” (Inq. 1828 – Min. Nelson Jobim).

Em outras palavras, os critérios de investigação devem ser objetivos e impessoais. Se não forem, haverá ilegalidade.

Além disso, as fiscalizações da Receita devem mirar exclusivamente ilícitos tributários, nunca penais.

Ocorre que a RFB tem justamente adentrado ao campo das investigações criminais. Isso, sim, é ilegal. De acordo com a Nota 48 RFB/Copes, a própria Receita admite que instaurou grupo especial de fiscalização para, mediante “processo de investigação com abordagem exploratória”, descobrir “indícios de crimes contra a ordem tributária, corrupção e lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores envolvendo agentes públicos”.

A Receita não pode criar uma investigação paralela para buscar supostos ilícitos penais, pois isso implica desvio de finalidade. Se, no curso do processo regular de fiscalização tributária, o fiscal da Receita detectar indícios da prática de crime comum (vg.: corrupção), tais informações devem ser encaminhadas ao Ministério Público para que este órgão eventualmente instaure investigação criminal, nos termos do artigo 129 da Constituição.

Repita-se, a Receita só tem competência para tratar de questões tributárias. Qualquer investigação deve ter por finalidade apurar eventual ilícito dessa natureza. Se tiver propósito outro haverá desvio de finalidade.

Por fim, o direito ao contraditório e à ampla defesa (due process of law) determinaria, no mínimo, que os investigados pela Receita Federal fossem cientificados dos procedimentos em curso e intimados para prestar eventuais esclarecimentos.

Em síntese, não há óbice para a instauração de programa especial de fiscalização direcionado a determinado grupo de indivíduos, desde que os critérios de seleção sejam impessoais e objetivos. A par disso, a fiscalização deve ter por objetivo a apuração exclusiva de ilícitos tributários, não podendo servir de pretexto para a investigação de crimes comuns, cuja competência escapa à Receita Federal. Nesse contexto, eventuais investigações criminais realizadas pela Receita Federal são nulas em decorrência do flagrante desvio de finalidade.

 é advogado, mestre em direito constitucional, especialista em direito tributário e sócio da Advocacia Dias de Souza.

Daniel Corrêa Szelbracikowski é sócio da Advocacia Dias de Souza, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e especialista em Direito Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2019, 7h04

Comentários de leitores

4 comentários

E de se perguntar.....

amigo de Voltaire (Advogado Autônomo - Civil)

Pergunto: Direcionar as investigacoes para a classe politica nao configura por si so criterio subjetivo que fere a impessoalidade Nada a favor da classe politica, mas objetivo e impessoal nao seria, por exemplo, os contribuintes com ganho acima de X. Acho que nem este criterio esta bem explicado............

errata, PGF

Ramiro. (Advogado Autônomo - Criminal)

Os auditores fiscais insistem em teses rechaçadas pelos tribunais, e a PGF, Procuradoria da Fazenda Nacional, por certo temendo processos por improbidade, acaba tendo de defender teses rechaçadas pelos TRFs, STJ e STF.

Uma hora a coisa vai ter de ser ajustada

Ramiro. (Advogado Autônomo - Criminal)

Os auditores fiscais quando se metem a juristas quase sempre termina em caca. Execuções fiscais onde os gloriosos auditores sustentam teses rechaçadas reiteradamente pelos Tribunais, mas insistem, e a PGR é obrigada a comprar as teses. No mais, desvio de finalidade, Helly Lopes Meireles talvez tenha dado a melhor definição.
"(...) O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador publico fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal.
[...]
O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador."

Só muita cegueira deliberada para não ver que os Auditores Fiscais no fundo mesmo só podem estar querendo criar alegações de fatos consumados, equiparação de funções, e quererem seus subsídios equiparados aos dos Delegados Federais e Procuradores da República...

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