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Ainda sobre o paradoxo dos atos ímprobos culposos

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Em texto anterior[1], escrevemos neste privilegiado espaço sobre a proposta trazida pelo Projeto de Lei 10.887/2018 de supressão da modalidade culposa nos atos de improbidade.

Naquela oportunidade, vale repisar, assentamos que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após placitar entendimento incontrastável a respeito da exigência de dolo para os tipos insertos nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, passou a condicionar o enquadramento de conduta ao rol do artigo 10 à existência, no mínimo, de culpa grave, posicionamento esse cujo principal marco pode ser creditado ao acórdão proferido pela Corte Especial na AIA 30, relator o ministro Teori Zavaski, que contou com a seguinte passagem, emblemática:

(...) no caso, não há como superar positivamente o juízo de admissibilidade da ação. A jurisprudência pacificada no âmbito da 1ª Seção, que julga recursos da espécie, acompanhando entendimento maciço da doutrina especializada (v.g.: "Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública: corrupção: ineficiência", Fábio Medina Osório, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; "Improbidade Administrativa", Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 296-299), enfatiza o entendimento de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, razão pela qual é indispensável, para a sua caracterização, que a conduta do agente seja dolosa (condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92), ou pelo menos eivada de culpa grave (condutas do artigo 10).

Ainda fazendo alusão a nosso texto anterior, pontuamos que a Lei 13.655/2018 bebeu na fonte daquele entendimento ao fazer constar do artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”, repisando o ideal de uma culpa grave.

Sem embargo de tudo isso, como também já vimos, o PL 10.887/2018, em arrojada proposta, rechaçou a modalidade culposa, estremando-a de toda e qualquer conduta tipificada pelo diploma, somente passível de ser levada a cabo dolosamente.

Alguns argumentos já foram por nós erigidos em abono e em celebração à proposta; nada obstante, rico como é o tema, a ele regressamos para buscar verticalizar um pouco mais nossa posição.

Premissa há muito lançada por nós reside em que a improbidade revela não mera imoralidade ou mera imoralidade ilegal, mas uma ilegalidade qualificada[2] — ou especificada[3] — que vulnera bens jurídicos merecedores de tutela diferenciada.

De nossa parte, pois, o âmbito de vigência material da disposição constitucional contida no artigo 37, parágrafo 4º, na medida em que censura a desonestidade, não coaduna com conduta que não a dolosa pura, raciocínio que, aliás, põe em dúvida a própria constitucionalidade do caput do sobredito artigo 9º[4].

Mais bem explicando, a tônica dos atos tachados de ímprobos é a maldade, o desvio, elementos que não se afinam com erros ou resultados produzidos, mas indesejados. Simplesmente nos parecem inconciliáveis as noções de inobservância de um dever de cuidado e de desonestidade; o descuido como propulsor de uma maldade premeditada.

A raiz do problema, segundo nos afigura, remonta à importação da ideia de uma gradação da culpa a justificar, aos olhos dos defensores da tese, desleixo tamanho a torná-lo suscetível de apenação. Ocorre que, no direito punitivo, inexiste esse “dégradé culposo” — quando muito, a reprobabilidade da conduta repercute na dosimetria da pena, não na presença ou ausência da modalidade culposa, é dizer, ou há culpa ou não há culpa, não havendo falar em que haja culpa somente quando essa se mostrar grave.

Não estamos aqui a fazer uma apologia ao erro ou à má técnica, absolutamente. Apenas entendemos, em verdade, que a falta de técnica e a gradação da conduta culposa devem ter lugar em searas outras, como reprovação em estágio probatório (artigo 20, parágrafo 2º, da Lei 8.112/1990), a disciplinar (artigos 117, XV, e 128, ambos também da Lei 8.112/1990) e a cível, regressivamente (artigo 944 do Código Civil e, agora, após a Lei 13.655/2018, também o artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), mas não nos estreitos lindes da improbidade.

Não parece ser outra a posição de Alexandre de Morais ao asseverar que a lei “não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção”[5]. Ora, voltar-se para a corrupção não nos parece seja algo consentâneo com a modalidade culposa, como, convém destacar, também sustenta Mauro Roberto Gomes de Mattos: “(...) não havendo desonestidade por parte do administrador, mas mero equívoco, sem que ocorram o dolo e o prejuízo, para o Poder Público, não há que falar em improbidade administrativa”[6].

Esse mesmo raciocínio é inclusive corroborado pela Lei Complementar 135/2010 (ficha limpa), que somente pune com inelegibilidade a rejeição de contas por irregularidade que configure ato doloso de improbidade (artigo 1º, I, g) e a condenação em suspensão de direitos políticos por força de ato também doloso de improbidade que importe lesão ao patrimônio público e, cumulativamente[7], enriquecimento ilícito.

O pensamento não apenas parece correto — a culpa, ainda que grave, não deve preponderar sobre a vontade democrática, ainda quando essa for orientada no sentido da escolha do inábil —, como acentua o paradoxo da improbidade por culpa grave.

Há ainda a suspeita de que o recurso ao conceito de “culpa grave” também possa ter surgido como válvula de escape para condenações em casos em que fosse complexa a identificação de dolo. No ponto, a propósito, convém colher experiência pessoal partilhada pelo ministro Mauro Campbell em palestra recente, na qual afirmou que, em sua visão, a grande maioria dos casos de culpa grave seriam, na realidade, dolo.

Igualmente ratificadora daquela impressão importante trabalho, em vias de ser divulgado, liderado pelo professor Rafael Carneiro, que, com base em análise de mais de 700 processos por ações de improbidade, cujas decisões foram proferidas entre 2005 e 2018 pelo STJ, concluiu por uma incidência do enunciado da Súmula 7 daquela corte em patamar quase duas vezes maior em relação aos demandados que em relação a demandantes (Ministério Público e pessoas jurídicas lesadas). A simbologia desses dados, ousamos intuir, pode justificar, ainda que em parte, a maior propensão a uma revaloração jurídica dos fatos apta a enquadrar determinada conduta como dolosa ou, quando menos, como gravemente culposa, que a uma revaloração para se afastarem aqueles elementos subjetivos do tipo. Em suma, a culpa grave fornece locus, um curinga argumentativo, topoi que, ao fim e ao cabo, poderia respaldar alguma sorte de in dubio contra reo.

Essa celeuma ganha contornos ainda mais dramáticos quando se percebe que mesmo o predicado da gravidade, edificado pela Corte Especial do STJ, não raro tem sido sublimado por julgados turmários para dar lugar à mera exigência de culpa, como ilustra aresto de há pouco[8]. É dizer, a dificuldade de se estabelecer uma gradação de culpa cobra seu preço, tendo preponderado o ideal da existência de culpa sobre a aferição de sua gravidade.

Por (mais) essas razões é que sublinhamos nossa posição em favor da proposta trazida pelo PL 10.887/2018 de extirpação da modalidade culposa dos atos de improbidade, a bem não só da Constituição, mas da própria lógica.


[1] https://www.conjur.com.br/2019-mai-10/opiniao-brasil-lei-improbidade-pune-quem-honesto.
[2] SILVA, JOSÉ AFONSO DA. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, p. 347-348.
[3] FREITAS, Juarez. Do princípio da probidade administrativa e sua máxima efetivação. In: Revista de Direito Administrativo, n. 204, abr./jun., 1996, p. 71.
[4] Nesse sentido: SIMÃO, Calil. Improbidade administrativa. Teoria e prática. 2ª ed. Leme: JH Mizuno, 2014, p. 93; BITTENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violação de princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 115; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 255.
[5] MORAES, Alexandre de. Constituição Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 2.611.
[6] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 11.
[7] https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/tse-forma-maioria-contra-endurecimento-da-lei-da-ficha-limpa-em-casos-de-improbidade.
[8] Segunda Turma, REsp 1.771.593, DJ de 23.5.2019.

 é sócio-fundador do Mudrovitsch Advogados, professor de Direito Público, doutor em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo (USP) e mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Brasília (UnB).

 é advogado do Mudrovitsch Advogados, especialista em Direito Constitucional, mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público, professor de Processo Civil do IDP, diretor-adjunto da Escola Superior de Advocacia da OAB-DF e secretário-geral da Associação Brasiliense de Direito Processual Civil.

Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2019, 6h39

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