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É desnecessária a exigência de lei para formalizar o divórcio impositivo

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A EC 66/2010, ao alterar a norma contida no artigo 226, parágrafo 6º, da Carta Magna, deu nova roupagem jurídica ao instituto do divórcio, ao caracterizá-lo como direito potestativo, livre de quaisquer amarras de prazo ou condição.

Se dúvidas havia, espancadas foram. Com a inovação constitucional, sacramentou-se que ninguém está obrigado a permanecer unido a outrem se não for da sua vontade.

A natureza jurídica do casamento sempre foi objeto de muitas e intermináveis controvérsias, desde a sua caracterização como instituto de direito público ou privado, até a sua natureza contratual ou institucional, como bem discorre Orlando Gomes[1].

O certo é que no casamento encontramos distintos núcleos irradiadores de direitos e obrigações, de distintas naturezas. Vislumbram-se núcleos de feição de negócio bilateral (por exemplo, a escolha do regime jurídico dos bens), núcleos de feição de negócio jurídico unilateral (como o ato de vontade de constituir o casamento) e núcleos institucionais (caso dos deveres para com a prole).

A distinção desses núcleos irradiadores de direitos e obrigações nunca ficou tão clara como depois do advento da EC 66/2010.

Não por outra razão, a Lei 11.441/2007, acrescendo o artigo 1.124-A ao Código de Processo Civil então vigente, viabilizou o fim da sociedade conjugal por meio de escritura pública, sem o controle jurisdicional, desde que não havendo filhos menores e incapazes. Desse modo, ausente o núcleo irradiador de direitos e obrigações de natureza institucional (existência de filhos menores ou incapazes), o casal, livremente, pode contratualmente, mediante escritura pública, distratar o casamento.

A exigência da escritura pública decorre do fato de que sendo objeto do ato jurídico o núcleo de caráter de negócio jurídico bilateral, somente por negócio bilateral poderá ele ser desconstituído (artigo 472 do Código Civil).

O Provimento 6/2019, da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de Pernambuco, tem por objeto o segundo núcleo de irradiação de direitos e obrigações enfeixado no casamento, o negócio jurídico unilateral, manifestado no ato potestativo de vontade consistente na declaração de casamento.

Vale aqui a remissão a Orlando Gomes[2]: “Quanto à formação do ato, a participação da autoridade pública não é o elemento essencial, mas o consentimento dos nubentes. O pronunciamento do juiz tem cunho declaratório, limitado na sua função a completar o ato de vontade dos nubentes; não lhe retirando a natureza de ato de direito privado”.

Vê-se, assim, que a constituição da sociedade conjugal se dá pela simples manifestação de vontade, sendo meramente declarada pelo agente do Estado. Há exercício de um direito potestativo, pela manifestação expressa de vontade.

Precisa é a lição de Carvalho Santos[3]: “A doutrina dominante, porém, é no sentido de que a declaração do juiz celebrante não é um dos elementos essenciais à conclusão do casamento; este será realizado desde o momento em que o nubente, que por último se pronunciou, deu o seu consentimento ou, para usar os termos do Código, fez a afirmação de que persiste no propósito de casar (...) Nem se argumente que a vontade do juiz não pode ser apenas o de constatar a vontade dos nubentes, pois é ele quem os declara casados em nome da lei. Por isso que importaria em esquecer que a declaração pressupõe necessariamente o ato consumado, vale dizer: não é a declaração que ultima o casamento, já consumado anteriormente. A declaração apenas constata, dá corpo, repercussão, na frase de CLÓVIS, ao que resolveram ao declarar os nubentes”.

Evidencia-se, nessa manifestação de vontade, o ato potestativo. Flávio Pimentel de Lemos Filho[4] aponta os caracteres fundamentais dos direitos potestativos: “a) poder jurídico conferido ao titular; b) declaração unilateral de vontade, realizável per se ou através de decisão judicial; c) estado de sujeição da contraparte; d) influência em situação jurídica preexistente; e e) produção de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos”.

O ato normativo em questão tem seu espectro de incidência reduzido ao campo potestativo do casamento, não incidindo em seu aspecto negocial bilateral, tampouco no seu campo institucional.

Ponto a destacar é que essa manifestação potestativa de vontade não demanda, em si, forma solene.

Voltando às lições de Carvalho Santos[5], vemos:

“A afirmação de que persistem no propósito de casar geralmente é feita sob a forma de uma resposta afirmativa à pergunta que lhes dirige, a um e após ao outro, o juiz celebrante. Mas nada obsta que essa afirmação das partes seja manifestada por uma outra maneira, por escrito, ou por meio de sinais, se um dos contratantes é surdo (AUBRY et RAU, vol. 5, § 451 bis; DEMOLOMBE, cit., vol. 3, n.24).

Se o contraente ignora a língua portuguesa, poderá fazer a afirmação na língua que fala, servindo-se de um interprete (Cfr. CURTI FORRER, obr. cit., nota ao artigo 117; ESPÍNOLA, obr. cit., pag. 240).

(...)

É preciso que se esclareça ainda que o Código exige apena a afirmação dos nubentes, mas não diz em que termos deve ela ser feita. De onde a conclusão de que não há termos sacramentais.

Em regra, poder-se-á exigir que os nubentes respondam expressa e formalmente se servindo do vocábulo 'sim'. Poderá, entretanto, o juiz se contentar com qualquer outra manifestação de vontade, desde que lhe dê a certeza de uma resposta afirmativa (inclinação da cabeça, emprego das palavras: com alegria, certamente, naturalmente) (CURTI FORRER, obr. cit., nota ao art. 117)”.

Assim, como por um ato potestativo de vontade, o nubente, através de declaração sem forma solene, por palavra ou gesto qualquer, manifestou a sua adesão à sociedade conjugal, também por declaração potestativa de vontade, por simples palavra declarada ao registrador civil, poderá retirar da sociedade conjugal (CC, artigo 472), deixando que os aspectos contratuais, atinentes a outro núcleo irradiador de direitos e obrigações, sejam dirimidos através dos meios próprios e observadas as formalidades prescritas em lei.

Desnecessária a exigência de lei para formalização do divórcio impositivo previsto no ato normativo em análise.

Considerando que o artigo 472 do Código Civil exige para a desconstituição do negócio jurídico a forma exigida para a sua constituição e, como para a constituição do núcleo potestativo do casamento a declaração de vontade, como acima visto, não exige o ordenamento qualquer forma solene, igualmente, nenhuma forma solene é exigida para que o interessado manifeste a sua vontade de se retirar da sociedade conjugal.

Tenha-se, ainda, que a norma contida no artigo 104 do Código Civil assegura a vigência, em nosso ordenamento, do princípio da liberdade de forma para os atos jurídicos, sendo regra a forma livre.

Conjugando essas normas, a conclusão é que as normas vigentes são suficientes para servirem de fundamento de validade do Provimento 6/2019, da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de Pernambuco.

Evidencia-se, por tudo que se expôs, que o ato normativo nada criou, apenas expôs aquilo que se escondia nas entranhas do ordenamento jurídico vigente, regulamentando o seu exercício.


[1] Gomes, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro : Forense, 7ª ed., 2ª tiragem, pp. 46 a 51.
[2] Obr. cit., pag. 47.
[3] CARVALHO SANTOS, J. M. Rio de Janeiro : Livraria Freitas Bastos, 1961, 7ª ed., Vol IV, pp., 98-99.
[4] Lemos Filho, Flávio Pimentel de. Direito Potestativo. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2017, p. 33.
[5] CARVALHO SANTOS, J.M., obr. cit., pp.97-98.

 é desembargador decano do TJ-PE, mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa e membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC) e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam). É autor do Provimento 6/2019 do TJ-PE.

Revista Consultor Jurídico, 30 de maio de 2019, 15h25

Comentários de leitores

1 comentário

Não se regulamenta a ilegalidade

Leopoldo Luz (Advogado Autônomo - Civil)

Se não há consenso, os pressupostos legais para o divórcio administrativo não foram alcançados (CPC, art. 731) e não foram observados os requisitos legais (CPC, 733). As inúmeras consequências do divórcio (partilha de bens, uso do nome, domicílio, alimentos para os filhos maiores ainda estudantes, alimentos entre os divorciandos etc.) que não hão de ser resolvidas unilateralmente. Um provimento nesse sentido violaria a lei e princípios constitucionais, a exemplo do contraditório e da ampla defesa com os meios a ela inerentes.

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