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Tribuna da Defensoria

A Defensoria como regra de repetição obrigatória nas normas estaduais

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A Constituição Federal assegura a autonomia aos estados-membros, consubstanciada na capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de autoadministração. Como primeiro elemento da autonomia estadual, a capacidade de auto-organização se concretiza por meio do exercício do poder constituinte derivado decorrente, caracterizado pela edição das Constituições estaduais (artigo 25 da CF).

Por dimanar do originário, o poder constituinte derivado decorrente resta limitado pela zona de determinações e pelo conjunto de restrições contidos na Constituição Federal. Segundo estabelece o artigo 25, in fine, da CF, a atividade constituinte dos estados-membros deve observar os princípios previstos na Constituição Federal:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

Embora o dispositivo não indique expressamente quais seriam esses princípios, a pesquisa do texto constitucional indica a existência de três grupos distintos de princípios que circunscrevem a atuação do constituinte estadual: (i) os princípios constitucionais sensíveis; (ii) princípios federais extensíveis; e (iii) os princípios constitucionais estabelecidos.

Os princípios constitucionais sensíveis dizem respeito basicamente à organização dos poderes governamentais dos estados, sendo assim denominados porque sua inobservância pelos estados-membros, no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado federal, a intervenção na autonomia política. De acordo com o artigo 34, VII da CF, são considerados princípios constitucionais sensíveis: (a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; (b) direitos da pessoa humana; (c) autonomia municipal; (d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e (e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Os princípios federais extensíveis, por sua vez, são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira[1], sendo qualificados como normas centrais comuns à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios[2].

Por fim, os princípios constitucionais estabelecidos podem ser definidos como “regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, bem como os princípios de organização política, social e econômica, que determinam o retraimento da autonomia estadual, cuja identificação reclama pesquisa no texto da Constituição”[3]. Doutrinariamente, essas limitações podem ser divididas em três grupos: (a) limitações expressas; (b) limitações implícitas; e (c) limitações decorrentes do sistema constitucional[4].

Dentro das limitações expressas de caráter mandatório, encontra-se inserida a determinação categórica que obriga o estado-membro a dispor, em sua estrutura constitucional, sobre a organização da Defensoria Pública, observando as características, atribuições, direitos e garantias constantes dos arts. 134 e 135 da CF.

Nesse sentido, ensina o professor José Afonso da Silva, in verbis:

Limitações expressas ao Constituinte Estadual – São consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza vedatória e outras, mandatórias.

As primeiras proíbem explicitamente os Estados de adotar determinados atos ou procedimentos, tais como as dos arts. 19, 150 e 152, intervir nos Municípios, salvo ocorrência de um dos motivos estritamente considerados no art. 35, mas terá que regular o processo de intervenção, nas hipóteses possíveis, ao teor do art. 36.

As mandatórias consistem em disposições que, de maneira explícita e direta, determinam aos Estados a observância de princípios, de sorte que, na sua organização constitucional e normativa, hão que adotá-los, o que importa confranger sua liberdade organizatória aos limites positivamente determinados; assim, por exemplo, o Constituinte Estadual tem que dispor: (...) sobre a organização da Defensoria Pública com as atribuições, direitos e garantias constantes dos arts. 134 e 135. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 613/614)

Desse modo, os estados-membros não possuem a faculdade de optar pela instituição e manutenção da Defensoria Pública, estando submetidos à determinação constitucional explícita que previamente impõe a criação do serviço jurídico-assistencial público em âmbito estadual[5].

Além disso, a organização estrutural da Defensoria Pública em âmbito estadual deve seguir o parâmetro normativo delineado pelos artigos 134 e 135 da CF, sendo vedado ao poder constituinte derivado decorrente realizar a implementação de modelo jurídico-assistencial público diverso daquele previsto pelo poder constituinte originário.

Se os estados-membros, no exercício de sua capacidade de auto-organização, deixarem de realizar a previsão normativa da Defensoria Pública em suas respectivas Constituições estaduais ou realizarem essa previsão de maneira diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, estarão incidindo em inegável inconstitucionalidade material.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 104 da Constituição Estadual de Santa Catarina, que determinava que a Defensoria Pública seria “exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita”, organizada pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Santa Catarina (OAB-SC). De acordo com o STF, o modelo modelo jurídico-assistencial público previsto na referida norma constitucional estadual seria absolutamente diverso daquele previsto no artigo 134 da CF, representando “grave desrespeito a uma ordem do constituinte, que não se limitou à exortação genérica do dever de prestar assistência judiciária, mas descreveu, inclusive, a forma que deve ser adotada na execução desse serviço público, não dando margem a qualquer liberdade por parte do legislador estadual”.

Com base nesse fundamento, a ADI 4.270/SC restou julgada procedente, sendo reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 104 da CESC e admitida a continuidade dos serviços prestados pelo estado de Santa Catarina mediante convênio com a OAB-SC pelo prazo máximo de um ano da data do julgamento da referida ação, ao fim do qual deveria estar estruturada e em funcionamento a Defensoria Pública daquela unidade federada, seguindo o modelo delineado pela Constituição Federal:

Art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina. Lei complementar estadual 155/1997. Convênio com a seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/SC) para prestação de serviço de “defensoria pública dativa”. Inexistência, no Estado de Santa Catarina, de órgão estatal destinado à orientação jurídica e à defesa dos necessitados. Situação institucional que configura severo ataque à dignidade do ser humano. Violação do inc. LXXIV do art. 5º e do art. 134, caput, da redação originária da Constituição de 1988. Ações diretas julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade do art. 104 da constituição do Estado de Santa Catarina e da lei complementar estadual 155/1997 e admitir a continuidade dos serviços atualmente prestados pelo Estado de Santa Catarina mediante convênio com a OAB/SC pelo prazo máximo de 1 (um) ano da data do julgamento da presente ação, ao fim do qual deverá estar em funcionamento órgão estadual de defensoria pública estruturado de acordo com a Constituição de 1988 e em estrita observância à legislação complementar nacional (LC 80/1994). (STF – Pleno – ADI nº 4270/SC – Relator Min. Joaquim Barbosa, decisão: 14-03-2012)


[1] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 506/509.
[2] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 611/612.
[3] SILVA, José Afonso. Op. cit., pág. 613.
[4] SILVA, José Afonso. Op. cit., pág. 613.
[5] Atualmente, todas as Constituições Estaduais do país possuem previsão normativa expressa dispondo sobre a organização da Defensoria Pública nos respectivos Estados-membros: Acre – arts. 126 a 128 da CEAC; Alagoas – arts. 159 a 160 da CEAL; Amapá – arts. 154 a 158 da CEAP; Amazonas – arts. 102 e 103 da CEAM; Bahia – arts. 144 e 145 da CEBA; Ceará – arts. 146 a 149 da CECE; Espírito Santo – art. 123 da CEES; Goiás – art. 120 da CEGO; Maranhão – arts. 109 a 111 da CEMA; Mato Grosso – arts. 116 a 120 da CEMT; Mato Grosso do Sul – arts. 140 a 143 da CEMS; Minas Gerais – arts. 129 a 131 da CEMG; Pará – arts. 190 a 192 da CEPA; Paraíba – arts. 140 a 146 CEPB; Paraná – arts. 127 e 128 da CEPR; Pernambuco – art. 73 da CEPE; Piauí – arts. 153 e 154 da CEPI; Rio de Janeiro – arts. 179 a 181 da CERJ; Rio Grande do Norte – art. 89 da CERN; Rio Grande do Sul – 120 a 123 da CERS; Rondônia – arts. 105 e 106 da CERO; Roraima – arts. 102 e 103 da CERR; Santa Catarina – art. 104 e 104-A da CESC; São Paulo – art. 103 da CESP; Sergipe – arts. 123 e 124 da CESE; e Tocantins – art. 53 da CETO.

 é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), professor da Universidade Candido Mendes, da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e de cursos preparatórios para a carreira da Defensoria Pública.

Diogo Esteves é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre em Sociologia e Direito pela UFF. Professor da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro - FESUDEPERJ e de cursos preparatórios para a carreira da Defensoria Pública. Membro da Banca do XXV Concurso para Ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2019, 10h21

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