Democracia e direito penal: articulações necessárias

Porém, nas terras continentais de Neruda e Machado recentissimamente a democracia,  tão juvenil que é, começou a se ver ameaçada por um refluxo que seria inimaginável trinta anos atrás. O excepcional escritor desta parte do mundo, Gabriel García Márquez, nascido em Aracataca, na Colômbia, descreve o ocaso do poder autoritário absoluto a bordo do conto “Os Funerais de Mamãe Grande”. 
Ali está desenhada uma metáfora dos nossos (des)governos meridianos latinos. 

Com muita festa e muitas exéquias, Mamãe Grande esfumaçava-se na sua própria lenda! 

A mesma derrocada do poder autoritário presente na narrativa fantástica pode ser substituída pela queda do poder democrático, tão presente no dia a dia da geração millennium. 

A democracia dissolve-se em seus próprios pressupostos. 

Gabo estava descrevendo o caudilhismo, o militarismo e o patrimonialismo de uma elite crioula; mas poderia estar descrevendo o ideário democrático ameaçado pela própria abertura da sociedade, de braços dados com uma apoteótica visão da força como caminho para a exclusão do diferente que lhe é ameaçador. 

Ao revés da eleição, a pena! 

Ao invés da democracia, a autoridade do Estado-policial!

O direito eleitoral cede lugar ao direito penal. 

Vivemos o tempo do desejo coletivo pelo uso da narrativa do crime e da imposição do castigo. Adversários não devem ser derrotados, mas eliminados! Ou através da eliminação física – pela força estatal – ou através da eliminação da participação, com a segregação imposta pela pena. 

Direito eleitoral, de braços dados com o direito penal, vive uma lendária trajetória de substituição da vontade popular pela massificação das punições excludentes. A exclusão política, através do direito penal passa a ser pauta judiciária. 

Paralelamente, o desejo de encarceramento cresce de braços dados com a insegurança, a crise econômica, o desemprego e a violência. 
A consequência não poderia ser outra a não ser a apropriação do medo pelo discurso político e judicial, e o consequente crescimento da onda do populismo penal que atinge o cenário eleitoral e judicial. Conceitos obtusos, sem qualquer solidez dogmática, como “bandidolatria” saem das telas dos videogames e inundam a prática jurídica.

Neste diapasão, criam-se inimigos: o traficante, o usuário, o favelado, o desempregado, o detentor de mandato eletivo e, não raro, o julgador que aplica regime semi-aberto em crime de tráfico, o magistrado que concede habeas corpus por não ver cautelaridade na prisão preventiva de acusado de corrupção e o juiz que não expede mandado coletivo e amplo de busca e apreensão na favela. E o que dizer daquele que simplesmente aplica  a Lei de Execuções Penais? 

A assunção do inimigo social e político dá azo à criação do direito penal do inimigo, que pode ter sua gênese encontrada no binômio amigo/inimigo bem descrita por Carl Schimmitt. Não preciso lembrar em que período o autor alemão escreveu e qual intelectualidade o recebeu de braços abertos! 

Os usos do direito penal para a exclusão do outro a partir da compreensão de que sua utilização não passa de uma questão de política criminal – dissociada da ideia de bem jurídico a ser protegido – merece ser vista como um elemento da crise da democracia na América Latina. 

O diálogo necessário entre democracia e direito penal não passa pela compreensão de que um poder eleito democraticamente pode criar os crimes que desejar, altear as penas como lhe aprouver e fazer uso do direito penal em processos políticos como lhe parecer útil. 

A democracia que ora se esfumaça na sua própria lenda não é tão somente a tirania da maioria ou a supra-determinação de um poder democrático sobre a racionalidade e sobre o próprio sentido do direito penal. Não está na gênese do conceito a supressão de direitos da minoria por ganhos da maioria. 

Não parece razoável crer que a Democracia está ameaçada quando o legislador, o juiz ou o administrador se atém ao bem jurídico a ser tutelado como limite da atuação.

Direito penal parece se submeter à necessidade de proteção de um bem jurídico – como pensa Bernd Schünemann – jamais como instrumento manuseado num quadro de exclusão do outro ou de disputas políticas, ou afastamento de demônios populares.

É preciso ter cuidado com o raciocínio de que as travas protetivas do uso amplo e imoderado do direito penal ofendem a democracia, na medida em que o conceito, ao menos no tempo presente da modernidade, a tem como limite aos amplos desejos da maioria, protegendo os hipossuficientes embora deva processar a sistematização da vontade coletiva majoritária. 

De outra banda, essa mesma vontade da maioria de uso do direito penal que se instrumentaliza  nas redes sociais – construída pela tecnologia – exige ser pensada e analisada com cautela. 

A construção da vontade através das redes sociais será tão diferente do coronelismo do voto exercido sobre a enxada? Grupos de WhatsApp não deveriam ser pensados como o foram as seitas e os currais eleitorais? Essa instrumentalização do ódio e da exclusão como método de escolha não é produto de uns poucos que tutelam, corrompem e conduzem muitos através de redes sociais? E ainda que a criação da vontade seja espontânea, pode a democracia valer-se dos desejos atávicos de muitos para legitimar a barbárie?

Os espaços virtuais podem conduzir mentes a comporem ideias. O quadro imaginado por Orwell construiu-se atrás de smartphones, turbinado por robôs. O mundo é pequeno e muitas mentes são inferiores àquelas que levantavam os braços dos homens na ágora. A praça grega era maior!

Mas talvez nada haja de novo no populismo penal, no ato de ouvir as ruas e na injustiça e na absurdez que das praças podem brotar. 

João do Rio – em A Alma Encantadora das Ruas – não esqueceu, escrevendo para o século passado, que as ruas são sensíveis e sedutoras, mas também são cruéis e devastadoras! 

O risco é o da democracia esfumaçar-se na sua própria lenda!