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Uma visão comparativa do sigilo profissional nos EUA e na Europa

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Para aproveitar a atualidade da matéria proposta pelo instigante artigo do doutor Paulo Lobo, sobre o sigilo profissional do advogado, publicado nesta revista em 9 de maio[1], parece-nos igualmente interessante repropor a mesma temática — desta vez em uma ótica comparada: como é tratado o mesmo caso nos Estados Unidos ou na Europa? Qual valor ou natureza jurídica tem o sigilo profissional?

Toda conversa entre cliente e advogado deve ser mantida em sigilo pelo Profissional. Nem em defesa de sua liberdade o advogado poderá violar este sigilo!

No Brasil, é o que dizem os seguintes artigos do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB):

Art. 35. O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão. Parágrafo único. O sigilo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 36. O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente. §1o Presumem-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente. § 2o O advogado, quando no exercício das funções de mediador, conciliador e arbitro, se submete às regras de sigilo profissional.

Art. 37. O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito á vida e á honra ou que envolvam defesa própria.

O dever de guardar o sigilo está fixado no próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil[2], ao seu art. 7o, inciso II, que confere ao advogado – para que possa exercer de fato este dever — proteção absoluta ao segredo na medida em que desempenha as suas funções, proibindo a violação de seu local de trabalho, seus instrumentos e meios de comunicação de qualquer natureza.

Ainda, o dever de guardar o sigilo profissional é protegido constitucionalmente pelo art. 5o, inciso XIII e XIV da Constituição Federal de 1988 ao prever — respectivamente — que “[XIII] é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [XIV] é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

Quase a evidenciar o caráter “mandatório” do dever de guardar o sigilo profissional, o art. 154o do Código Penal estabelece pena detentiva quando: “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”. Da mesma forma, o art. 207 do Código de Processo Penal prevê: “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pelas partes interessadas, quiser dar seu testemunho”.

Essa garantia [o sigilo profissional] — como bem explicado pelo Dr. Lobo — não existe em razão do advogado, mas sim da sociedade que se vale dos seus serviços. O Estado Democrático de Direito possui o objetivo de garantir as liberdades civis e os direitos fundamentais, além dos direitos humanos. Esse conjunto de direitos e garantias possui a finalidade, de um lado, de assegurar o respeito da dignidade humana contra o arbítrio do poder estatal e, doutro, de promover o estabelecimento das condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana[3]. O amplo direito de defesa, do contraditório, e do devido processo legal representam, portanto, no Brasil, uma componente fundamental do Estado Democrático de Direito.

Nos Estados Unidos, o sigilo profissional é geralmente traduzido pela expressão attorney-client privilege[4]. Apesar da similaridade formal com o estabelecido — em particular — pelo art. 35o do Código de Ética e Disciplina da OAB, o attorney-client privilege [cujo termo privilege não há a ser confundido com a palavra privilégio, sendo que não se trata de privilégio em si mas de direito — do cliente — em dispor] concretiza — de fato — um conceito diferente, sendo identificado com o direito do cliente de recusar a divulgação e impedir que qualquer outra pessoa divulgue a comunicação confidencial entre o cliente e o advogado.

Em outras palavras, nenhum direito, mas sim um dever do advogado, em respeito o direito fundamental do cliente!

O sigilo profissional (ou attorney-client privilege) é um dos mais antigos institutos de defesa no âmbito do Estado Democrático de Direito. Em um dos mais emblemáticos casos, a Corte da Califórnia reconheceu que “o direito de recusar a divulgação da comunicação confidencial entre cliente e advogado não deveria ser livremente interpretado, mas considerado sacro”[5]. A Corte explicou que proteger o sigilo das comunicações há de ser considerado essencial para que advogado e cliente possam se comunicar de forma desimpedida, sem obstruções, omissões ou cautelas que prejudiquem a narrativa e o direito de defesa. Sem isso, o advogado não teria condições de fornecer opiniões legais eficientes ao cliente.

O attorney-client privilege[6] é expressamente identificado como direito do cliente e é disciplinado pelo art. 1.6 (a) do Model Rule da American Bar Association o qual estabelece que, sem expressa concordância do cliente, informações e declarações feitas ao advogado não podem ser reveladas ou divulgadas. Ainda, evidencia que a violação desta importante regra pode comportar precisas e severas sanções disciplinares.

Principalmente pelas Cortes norte-americanas, o titular do attorney-client privilege (i) deve ser cliente, (ii) deve estar em uma relação “profissional” com o advogado. Em outras palavras, as revelações são protegidas pelo sigilo, unicamente quando são realizadas pela precisa finalidade de obter uma consultoria ou uma defesa legal. O sigilo profissional, quando instalado[7], adquire uma eficácia jurídica tão plena que sobrevive até depois da morte do próprio cliente[8]!

Nos Estados Unidos, é o cliente, e unicamente o cliente, que possui o direito de recusar a divulgação e, consequentemente, decidir se e quando as comunicações e as informações podem ser divulgadas. Todavia, considerando tratar-se de direito amplo, é preciso que seu exercício respeite determinadas condições.

Por exemplo, o attorney-client privilege não é aplicado, caso não estejam presentes as próprias circunstâncias estruturais e funcionais do segredo ou da confidencialidade. Isso acontece quando a informação é divulgada simultaneamente para terceiros, como amigos ou simples consultores, que — de qualquer forma — não podem ser considerados “essenciais” para a realização de uma atividade especifica de defesa ou de opinio juris.

Em síntese, nos Estados Unidos, existe a conceituação do sigilo das comunicações na relação profissional cliente-advogado que tutela e garante unicamente o direito imprescindível do cliente de poder decidir se e quando divulgar as comunicações. Nesse contexto, o advogado possui unicamente o dever de não infringir esse direito! Por isso, o advogado norte-americano se preocupa em definir e identificar qualquer informação ou documentação “coberta” pelo sigilo e pelo direito do cliente.

No âmbito europeu, o sigilo profissional cliente-advogado é tratado de forma similar e uniforme pela normativa supranacional e nacional dos vários Estados Membros.

Além da Diretiva da União Europeia 2014/104/UE que atribui aos Estados Membros o poder de adotar os instrumentos mais eficientes para garantir a confidencialidade no relacionamento cliente-advogado, existe também normativa uniforme e comum [que reforça os princípios e a normativa nacional] sintetizada pelo Código Deontológico dos Advogados Europeus[9], que foi adotado em 1988, e é texto vinculante para todos os advogados habilitados a exercer atividade advocatícia nas jurisdições dos Estados pertencentes ao CCBE[10], ou seja, praticamente da Europa inteira[11].

Sobre o sigilo profissional, o Código Deontológico dos Advogados Europeus, ao artigo 2.3.1, estabelece: “É da própria natureza da função do advogado que ele seja depositário dos segredos do seu cliente e destinatário das comunicações reservadas. Sem a garantia da confidencialidade, não pode haver confiança. O segredo profissional é, portanto, reconhecido como Direito e Dever fundamental e primário do advogado. A obrigação do advogado de respeitar o segredo profissional visa tutelar os interesses da administração da justiça e os do cliente. Por isso é tutelado por especial proteção da parte do Estado”. Ainda, o artigo 2.3.2 estabelece: “O advogado deve manter segredo sobre todas as informações que recebe no âmbito da sua atividade profissional”. E para completar, o art. 2.3.3 frisa que “tal obrigação de confidencialidade não possui limites temporais”.

Além do Código Deontológico dos Advogados Europeus, existe outro importante instrumento que estabelece os princípios fundamentais que devem estar presentes em cada regulamentação nacional: a Carta dos Princípios Fundamentais do Advogado Europeu. Esta Carta foi adoptada unanimemente pela sessão plenária do Conselho das Ordens Forenses Europeus (CCBE)[12] em novembro de 2006. A Carta enuncia os 10 princípios fundamentais que incorporam normas e tradições da Advocacia em geral. Mesmo não tendo a mesma força vinculante do Código Deontológico, é destinada a ser aplicadas pelas várias Ordens dos Advogados da inteira Europa.

Em particular, um dos princípios essenciais da profissão do advogado é representado pelo Princípio do respeito do segredo profissional e da confidencialidade das controvérsias, objeto do mandato que protege as comunicações e as informações sensíveis entre cliente e advogado, para que o advogado possa tutelar, defender e promover os direitos dos próprios cliente. A Carta frisa a dupla natureza de tal princípio, sendo que o princípio da confidencialidade (i) não é unicamente um dever do advogado, mas (ii) é também um Direito Fundamental do cliente, sendo que as normas em matéria de segredo profissional vetam a utilização das comunicações que intercorreram entre cliente e advogado contra o próprio cliente.

Os dois textos, evidentemente, representam a base deontológica forense que contribui para delimitar as regras destinadas aos Advogados e às Ordens dos Advogados na Europa. É importante lembrar que paralelamente às regulamentações do Código Deontológico dos Advogados Europeus e da Carta dos Princípios Fundamentais do Advogado Europeu, — como supra tratado — cada Pais da Europa, através das respectivas Ordens dos Advogados (BARs) nacionais, adota o seu próprio Código Deontológico, que além de regulamentar o acesso à atividade forense no território, remarca os princípios e as prerrogativas do advogado e os deveres de proteção das respectivas Ordens versus os próprios inscritos e os clientes.

Voltando ao sigilo profissional, seguem uns exemplos de como [esse princípio] é tratado pelas normativas nacionais[13]. Vejam-se exemplos:

Na Itália, o art. 13 do codice deontologico dispõe que “o advogado, em respeito ao cliente e à parte assistida, deve observar rigorosamente o segredo profissional e deve manter a máxima confidencialidade em relação a fatos e circunstâncias conhecidas durante a atividade de representação e assistência em juízo, assim como durante o desenvolvimento da atividade de consultoria legal e de assistência extrajudicial e, de qualquer forma, por razões profissionais”[14].

Na França, O art. 2.1 do reglement interieur national de la profession d’avocat da França estabelece que: “O advogado é o confidente necessário do cliente. O segredo profissional do advogado é de ordem pública. É geral, absoluto e ilimitado no tempo [...]”[15].

Na Alemanha, a obrigação referente ao sigilo profissional se aplica a todos os advogados inscritos na Ordem, de acordo com o estabelecido no art. 43 a do regulamento para o exercício da profissão, ou seja, pelo Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO)[16], que dispõe que o advogado (Rechtsanwalt) tem o dever de respeitar o sigilo profissional. Essa obrigação de confidencialidade se estende a todas as comunicações entre o cliente e o advogado durante a atividade profissional exercida.

Na Inglaterra e no país de Gales, o segredo das comunicações cliente-advogado é considerado um verdadeiro Princípio Fundamental de Justiça, já reconhecido pelo sistema de Common Law e pela própria Corte Europeia dos Direitos Humanos. Como acontece nos Estados Unidos, é considerado um direito do cliente, que pode ser revogado unicamente pelo próprio cliente. No emblemático caso que deu origem a um consolidado precedente, Regina v Derby Magistrates Court[17], a Corte frisou que “o cliente deve estar certo que o que falar para o seu advogado de forma confidencial nunca será revelado sem o seu consentimento”.

Enfim, a própria Corte Europeia dos Direitos Humanos mostra ser bastante sensível ao tema, tratando as comunicações entre cliente e advogado como Direito Fundamental. Em particular, entre as demais decisões, destaca-se o caso n. 70.288/13 onde se estabeleceu que as Autoridades Nacionais devem agir [no caso, tratava-se de investigações e sequestro de aparelhos eletrônicos, celular e computador] de acordo e com o art. 8o da Convenção Europeia dos Direitos Humanos — que define o sigilo e a prerrogativa de confidencialidade no relacionamento cliente-advogado, para garantir o pleno direito de defesa do cliente[18].


[1] https://www.conjur.com.br/2019-mai-09/paulo-lobo-sigilo-profissional-nao-privilégio-advogado

[2] Lei n. 8.906 de 04 de julho de 1994, art. 7o Inciso II.

[3] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo, Atlas, 2011.

[4] Cf. Black’s Law Dictionary, West Group, 2000, p. 974.

[5] Veja-se People v. Flores (1977) 71 Cal. App. 3d 559, 565.

[6] O privilégio do secreto cliente-advogado se diferencia do Dever de Confidencialidade (Duty of Confidenciality) – mesmo que as expressões são utilizadas similarmente.

[7] Estende o privilégio á fase anterior e potencial da relação cliente-advogado, v. In re Auclair, 961 F.2d 65 (1992).

[8] Vejam-se, entre os demais, os casos United States v. White, 970 F.2d 323 (1992); e Swidler & Berlin v. United States, 524 U.S. 399 (1998).

[9] Veja-se o preambulo do Código Deontológico Europeu que frisa: “o respeito da função do advogado é condição essencial do Estado de Direito e de uma sociedade democrática”, e também o art. 1.1 “O Advogado deve garantir o respeito do Estado de Direito [...]”.

[10] O art. 1.4 do Código prevê que, em aplicação da Diretiva n. 77/249/CEE e da Diretiva n. 98/5/CE, o mesmo se aplica aos advogados dos Estados membros associados e observadores do CCBE.

[11] Sinala-se no website da CCBE umas exceções.

[12] O Conselho das Ordens Forenses Europeus (CCBE) foi criado em 1960 com a finalidade de garantir a representação das Ordens dos Advogados pertencentes. O CCBE é o órgão representativo oficial das Ordens (Council of BARS) e das associações jurídicas (Law Society).

[13] Por motivo de espaço, foram citados só alguns.

[14] Codice Deontologico, Consiglio Nazionale Forense, art. 13 (Itália).

[15] Réglement Intérieur National de la Profession d'Avocat, art. 2.1 (Franca).

[16] Bundesrechtsanwaltsordnung, BRAO, § 43a.

[17] Regina v Derby Magistrates Court Ex Parte B: Hl 19 Oct 1995

[18] Visy – Slovakia, 70288/13 Judgment 16.10.2018 (Section III).

 é advogado, doutor em Direito Comercial Comparado e Uniforme pela Universidade de Roma La Sapienza (Itália) e doutor em Direito, summa cum laude, pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2019, 6h13

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