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Deu ruim: as desventuras do processo penal hoje

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São tantos os temas atuais que decidimos fazer uma coluna tópica sobre as desventuras do processo penal, em três momentos: (a) prisão de Temer; (b) quebra de sigilo fiscal de Flávio Bolsonaro e Queiroz; e (c) importação de sementes de maconha.

Prisão de Temer
A prisão cautelar de Michel Temer, que não está mais no poder, é desnecessária, a nosso juízo, justamente porque os requisitos cautelares não se encontram presentes, consoante já apontamos em coluna anterior, para a qual remetemos o leitor. Sublinhamos: “A prisão preventiva do ex-presidente Temer novamente evidenciou a distorção dos fundamentos que justificam e legitimam a prisão cautelar. Inicialmente, é preciso recordar que as prisões cautelares têm como finalidade a tutela do processo, é uma instrumentalidade dirigida a garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo. Não servem como antecipação de pena ou mesmo para o 'combate à impunidade', que nada mais é do que um chavão vago e genérico, que serve a qualquer discurso punitivista. Prisão cautelar é tutela do processo e, por isso, destina-se a garantir a prova ou a eficácia da aplicação da lei penal” (aqui).

O STJ, como esperado, concedeu a medida liminar em decisão colegiada, o que já significa uma concessão no mérito. Eis um momento em que o procedimento deveria ser abreviado... Se a liminar fosse monocrática, obviamente deveria haver um posterior julgamento colegiado, onde tudo poderia mudar (como mudou no TRF, por exemplo). Mas, sendo a liminar concedida a unanimidade, ela é plenamente satisfativa.

Mas nesse julgamento, entre as várias lições extraídas dos votos, chamamos a atenção para uma manifestação muito importante, no momento em que vivemos, por parte do ministro Néfi Cordeiro:

"Cautelar é dissipadora de riscos, e não garantidora penal. (...) Não se pode prender como resposta de desejos sociais". (...) Aliás, é bom que se esclareça que diante de eventuais desejos sociais de um juiz herói contra o crime, que essa não é e não pode ser a função do juiz. Juiz não enfrenta crimes. Não é agente de segurança pública. Não é controlador da moralidade social ou dos destinos políticos da nação. O juiz criminal deve conduzir o processo pela lei e a Constituição, com imparcialidade e somente ao final do processo, sopesando adequadamente as provas reconhecer a culpa ou declarar a absolvição. Juiz não é símbolo de combate a impunidade".

Essa advertência — muito necessária — do ministro Néfi Cordeiro serve para explicar claramente qual é a função e o papel do juiz criminal e, principalmente, a que expectativas ele deve corresponder. Em tempos de justicialismo e juízes comprometidos com o "combate" à criminalidade, é importante recordar que no processo penal o juiz deve corresponder às expectativas legais e constitucionais criadas, seu compromisso é esse, e não com a opinião pública(da). Em nome da legalidade e da Constituição, o juiz pode e deve ser contramajoritário, decidindo se necessário contra o clamor público e o ódio coletivo.

Quebra de sigilo fiscal e bancário de Flávio Bolsonaro e Queiroz
O direito à intimidade é garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. A Lei Complementar 105/2001 dispõe sobre as hipóteses em que a quebra de sigilo bancário pode ser decretada, mais especificamente no caput do parágrafo 4º, de seu artigo 1º:

“§ 4º A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: (...) VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; IX – praticado por organização criminosa”.

Logo, para análise do pedido deve estar instaurada investigação de “crime do catálogo”, indicado os meios já apurados e a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, diante da presunção de inocência e do direito fundamental à privacidade[1]. A decisão, na maioria dos casos, poderia ser tomada depois de contraditório prévio, estabelecido com o investigado/acusado. De qualquer forma, terá contraditório diferido e, ausente fundamentação idônea, o resultado da quebra pode ser declarado ilícito. Para o seu deferimento, deve-se demonstrar a imprescindibilidade da produção, especialmente a ausência de outros meios[2], não podendo ter fundamento automático (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito). É o caso dos investigados Flávio Bolsonaro e Queiroz.

Sobre a validade dos dados obtidos pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), inexiste unanimidade, tendo prevalecido (STF, ADIs 2.386, 2.397 e 2.859) a tese de que a LC 105/2001, ao determinar a comunicação compulsória relativizou o sigilo, autorizando, inclusive, o início das investigações somente com os relatórios do Coaf[3], potencializada no caso de investigação de crimes de lavagem de dinheiro, diante das dificuldades de descoberta de provas[4]. A tendência é de mitigação do standard probatório nos casos de crimes de corrupção, lavagem de dinheiro, organização criminosa e hediondos, criando-se distinção retórica, diante da recompensa oculta[5].

Prevalece a lógica de que, em crimes graves e sofisticados, as garantias constitucionais/legais — como a do sigilo — devem ser mitigadas, sendo uma das faces do Direito Processo Penal do Inimigo[6] ou de "terceira velocidade"[7], pelo qual, quanto maior o risco social, maior a velocidade, porque se retiram obstáculos, a saber, garantias. A lógica dominante é a da eficiência da descoberta das condutas criminalizadas. O que se verifica, em geral, é a sedução e o arrastamento das garantias flex para os demais delitos. Enfim, sigilo bancário e fiscal em tempos de prevalência do interesse público deixaram de existir. A partir de agora, havendo qualquer indicativo, afasta-se o direito fundamental para se fazer a "pescaria probatória" (fishing expedition[8]: achou algo, investiga-se; nada achando, arquiva-se). Eis os dilemas entre eficiência e garantias, no caso, virando-se o feitiço contra o feiticeiro.

Semente de maconha não é crime, por básico
Vale sublinhar uma decisão positiva. Na segunda-feira (13/5), o ministro Celso de Mello deferiu o Habeas Corpus 143.890-SP:

“Habeas Corpus”. Importação de sementes de maconha. Pequena quantidade. Material que não possui substâncias psicoativas, notadamente o princípio ativo da “cannabis sativa L.” (tetrahidrocanabinol ou THC). Conduta destituída de tipicidade penal. Doutrina. Precedentes. Ausência de justa causa que impede a legítima instauração de “persecutio criminis”. Necessária extinção do procedimento penal. Pedido deferido. – A semente de “cannabis sativa L.” não se mostra qualificável como droga, nem constitui matéria-prima ou insumo destinado a seu preparo, pois não possui, em sua composição, o princípio ativo da maconha (tetrahidrocanabinol ou THC), circunstância de que resulta a descaracterização da tipicidade penal da conduta do agente que a importa ou que a tem em seu poder. Disso resulta que a mera importação e/ou a simples posse da semente de “cannabis sativa L.” não se qualificam como fatores revestidos de tipicidade penal, essencialmente porque, não contendo as sementes o princípio ativo do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas”.

Aliás, passou o tempo de legalizar, já.

P.S.: Gostaríamos de manifestar nosso integral apoio às universidades federais, professores, servidores e pesquisadores. Somos contra qualquer tipo de corte, contingenciamento de despesas e qualquer forma de redução das verbas para a educação. Sempre é bom lembrar uma frase célebre: quem alega não ter verbas para educação desconsidera os custos da ignorância.


[1] BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário: análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: RT, 2003, p. 86: “Consubstancia-se a quebra de sigilo financeiro em medida de coação porque importa em restrição a direito fundamental. Como todas as medidas desta natureza, será lícita — e, então processualmente admissível e valorável — quando a sua realização obedecer aos pressupostos e requisitos exigidos pela Constituição e pela lei. De outra forma, representará ilícito penal, civil, e, eventualmente, administrativo — sendo absolutamente imprestável à persecução penal, por força do comando constitucional inserto no art. 5°, LVI, irredutível quando se tratar de prova para fundamentar uma condenação”.
[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2019; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sigilo Bancário e Privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
[3] STJ, HC 349.945 (min. Rogério Schietti Cruz): “O Coaf, desde a edição da Lei Complementar 105/2001, passou a receber, independentemente de autorização judicial, diversas informações de natureza bancária, securitária, cambiária, relativas a mercados futuros e de títulos ou valores mobiliários, previdenciária, creditícia, de empréstimos com cartão de crédito, enfim, sobre todo negócio jurídico que tenha expressão monetária. Assim, por via transversa, a referida lei, ao tornar o sigilo e as inviolabilidades inoponíveis ao Coaf, acabou por permitir que os relatórios produzidos por ele fossem lastreados em elementos de informação da mais alta relevância e precisão técnica. (...) A atividade desempenhada pelo Coaf, ao constatar indícios de crime, não se restringe a simples afirmação de movimentação atípica, mas, ao contrário, apoia-se em um conjunto de informações relevantes que impõe, em alguns casos (até para melhor esclarecer o fato apontado), melhor análise dos dados que subsidiaram a comunicação feita aos órgãos de persecução penal e que, a fortiori, importam na necessária quebra de sigilo”.
[4] STJ, HC 349.945 (min. Rogério Schietti Cruz): “Crimes desse jaez — que compõem a também conhecida criminalidade corporativa — são ‘cada vez mais um segmento terceirizado do mercado de serviços ilegais, proporcionada por especialistas, indivíduos e empresas, não só hábeis em elaborar complexas técnicas de escamoteação da origem ilícita de ativos mais habilitados a fornecer sofistica assessoria de análise e gerenciamento de riscos e no estabelecimento de retaguarda jurídica para implementação de tais operações. (MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2004, p. 13)’. É possível antever, portanto, que os indícios de prova, suficientes para dar lastro a um juízo de probabilidade de ocorrência do fato delituoso – com a formação de uma suspeita razoável para pronunciamentos judiciais menos gravosos que a condenação, como a quebra de sigilo fiscal e bancário, por exemplo – devem ser colmatados com outras formas distintas das formas clássicas já conhecidas e que, geralmente, são precedidas de inquérito policial, de modo a possibilitar, com eficiência, o desmantelamento dos complexos delitos corporativos”.
[5] DUFOUR, Dany-Robert. O Divino Mercado: a revolução cultural liberal. Trad. Procópio Abreu. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2008, p. 214: “A novilíngua agrupa sob o nome de ‘crime organizado’ todas essas atividades, como se isso não tivesse relação com o resto da atividade econômica, referindo-se a uma espécie de mundo paralelo bárbaro e subterrâneo em relação a um mundo oficial diurno e perfeitamente civilizado. Na realidade, esses dois mundos estão intimamente imbricados, e isso por duas razões: 1) os grupos financeiros e os bancos têm muito interesse em captar os enormes lucros dos negócios do chamado crime organizado; 2) a atividade econômica oficial também fornece uma massa de capitais duvidosos, talvez até pior, que se amalgamam, em vista de lavagens, com o dinheiro fácil oriundo das atividades criminosas. Esses capitais ‘corrompidos’ provêm de toda uma série de atividades muito difundidas nas grandes empresas”.
[6] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 300: “Assim as coisas, é evidente que o “processo penal do inimigo” pode ser identificado como um modelo de crime control, assemelhando-se a um esquema totalizante de poder penal, que tem sua origem na edificação de um arquétipo social de alarme, de urgência, passando a desenhar institutos jurídicos que expressamente se encontram consubstanciados no princípio do bem e do mal...”.
[7] SILVA SANCHES, Jesús María. Eficiência e Direito Penal. Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2004; SILVA SANCHES, Jesús María. La expansión del Dereho Penal. B de F: Montevideo, 2006.
[8] SILVA, Viviane Ghizoni da; MELO E SILVA, Philipe Benoni; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: Emais, 2019.

 é advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2019, 8h05

Comentários de leitores

6 comentários

Dissociação entre a realidade e a lei

O IDEÓLOGO (Outros)

Estudo pragmático do direito processual penal torna o cidadão mais próximo do Poder Judiciário.
Aqui no Brasil são realizados estudos "metafísicos" sobre o processo penal, próprios para quem habita a Suíça, com toda a sua civilidade e modernidade, e não o Brasil, que se encontra em um conflito interno, no qual os "rebeldes primitivos" atacam o cidadão de "bem" e o Estado (os rebeldes argentários em seus atos de corrupção) e são estimulados à reiteração criminosa, diante de juristas que garantem a tolerância legal de seus comportamentos antissociais.
A hermenêutica do direito e processo penal em "terrae brasilis" que justifica em seu seio as "taras criminosas" dos rebeldes, esses putrefatos, insolentes, permissivos e inconstantes seres, ocasiona situações de extrema ambiguidade, ocasionando ao corpo social prejuízos intensos.
A despreocupação com o encarceramento desses elementos, diante da redução dos recursos públicos e de uma interpretação bisonha das leis penais, deixa a sociedade desprotegida contra a "sanha ensandecida" desses revoltosos, sempre propensos a permitir a sobreposição de seus direitos contra o corpo social. "Saidinhas em datas especiais, visitas íntimas, detração em interpretação, extremamente favorável ao pernicioso elemento social, prescrições das pretensões punitivas, executórias, intercorrentes, retroativas; laxismo penal, no qual as condições sociais do meliante são utilizadas para lança-lo ao convívio das pessoas, tudo colabora ao abalo da Democracia.

Que o Lênio Streck não leia o título de seu comentário

Jaderbal (Advogado Autônomo)

Abstenho-me de comentar o corpo do comentário. Só a epígrafe já é suficiente para causar calafrios. Direito e moral orbitam em sistemas diversos.

contramajoritário e impunidade

luis gustavo skrebsky (Estudante de Direito - Civil)

Concordo que o juiz não é um símbolo contra a impunidade, tendo em vista que representa um dos atores e não somente o único ao combate a mesma. Ao seu lado estão os membros dos outros dois poderes, bem como a própria coletividade, na medida em que o seu bom exemplo na conduta social também desempenha importante papel contra a impunidade.
Quanta a questão do poder judiciário ser contramajoritário, aos que pensam de forma diferente em relação as decisões judiciais, segue algumas alternativas:
1) ir para um país aonde as decisões jurídicas coadunam-se com as suas. Exemplo, ir para um pais aonde tem pena de morte, quando desta ideia se é adepto;
2) isolar-se do convívio social, pois assim não precisará sujeitar-se as consequências das decisões contrárias aos seus pensamentos;
3) candidatar-se e eleger-se a cargo eletivo competente para mudar a norma do ordenanamento jurídico a qual se discorda. Após isso, criar o projeto de lei e convencer o número necessário de legisladores para votar pela sua aprovação;
4) Caso nenhuma das hipóteses acima seja desejada, aceitar as decisões judiciais como elas são, mesmo discordando, entendendo, por fim, que essa discordância não mais é do que simplesmente o exercício constitucional da liberdade de opinião e de pensamento. Esse é o ponto e para por ai......

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