O novo decreto de armas e a inocorrência de novatio legis in mellius

Pretendo responder a uma indagação singela, derivada das alterações produzidas pelo Decreto 9.785/2019, no concernente ao regime geral de proibição de porte de armas de fogo.

Em síntese, e empunhando desde logo a “navalha de Occam”, passe a ironia — “entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem”, ou seja, as entidades não devem ser multiplicadas além da necessidade, o que quer dizer que não tratarei de outros temas, como a parcial inconstitucionalidade do decreto ou mesmo a sua conveniência —, quer-se saber se a mudança quanto à categoria de algumas armas de uso restrito, para o uso permitido, implicaria em nova lei mais benéfica, tendente a alterar os corolários havidos por condenações anteriores, sob a égide de decaída regulamentação.

Noutras palavras, com o Decreto 9.785/2019, algumas armas, e também munições, anteriormente tidas como de uso restrito passaram à condição de uso permitido, a teor do artigo 2º da normativa em comento, de maneira que surge a dúvida a propósito de condenações já proferidas, visto que o porte de arma ou munição de uso restrito enseja a tipificação no artigo 16 da Lei de Armas, com penas variando entre 3 e 6 anos de reclusão, ao passo que o porte de armas e munições de uso permitido implica em incursão no artigo 14 da mesma lei, com penas sensivelmente mais brandas, porque de mera detenção, no patamar variável de 1 a 3 anos.

Teria sucedido novatio legis in mellius?

No Brasil, potencializamos a níveis desconhecidos no Direito Comparado a invocação do caráter benigno da nova lei penal.

Comecemos pelo Código Penal italiano, de cujo artigo 2º extrai-se que “se la legge del tempo in cui fu comesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia atata pronunciata sentenza irrevocabile”. Na Itália, portanto, em benefício da segurança jurídica, da estabilidade das relações sociais e considerada a força normativa das leis vigentes à época do cometimento do fato, minimizam-se os reflexos da nova legislação, que não haverá de produzir qualquer efeito no tangente a processos já julgados. A única exceção, de menor aplicabilidade, decorrente de uma modificação legislativa do ano de 2006, assenta que se a lei posterior estabelecer apenas a pena pecuniária, para um crime antes punido com privação de liberdade, aí, e só aí, será aplicada independentemente de já ter havido decisão passada em julgado.

No Direito Penal alemão, as restrições são ainda maiores, pois é simplesmente incogitável a afetação de decisões imutáveis, por conta da coisa julgada, ao fundamento de nova lei mais benéfica ter sido editada. Isso vale para qualquer caso, inclusive o alusivo à lei posterior que afaste o próprio caráter criminoso do comportamento (abolitio criminis). Roxin, com efeito, examina o tema da proibição de retroatividade das leis penais (Das Rückwirkungsverbot) e assinala a sua fundamentação no princípio da legalidade, enaltecendo a relevância de fazer preponderar a lei vigente ao tempo do fato[1].

O caso português apresenta pequena distinção, porquanto, ao menos em termos de abolitio criminis, é admitida a retroatividade, não obstante o trânsito em julgado. O que implica dizer, vale a reiteração, que no Direito alemão sequer essa hipótese é admitida. Figueiredo Dias examina adequadamente o quadro, acentuando que as hipóteses de atenuação da consequência jurídica do crime “já não actua perante uma sentença transitada em julgado”; apesar de alguma discussão existir, em Portugal, sobre a constitucionalidade deste alvitre, Figueiredo Dias enfatiza a posição de uma cláusula de razoabilidade, pois não seria “razoável, por muito dificilmente exequível, que a totalidade das condenações penais cuja execução ou cujos efeitos se mantêm tivesse de ser reformada todas as vezes que uma lei nova viesse atenuar uma qualquer consequência jurídico-penal ligada ao facto”[2].

Donde se pode tirar uma conclusão parcial, que é no sentido da heterodoxia da legislação brasileira, cujo Código Penal, em seu artigo 2º, parágrafo único, institui a aplicação da lei posterior mais benigna, ainda que os fatos anteriores já tenham sido julgados por sentença passada em julgado. Como vimos, embora no concernente à abolição da figura criminosa haja alguma peculiaridade, certo é que em Portugal, na Itália e na Alemanha a nova lei mais benéfica não rende ensejo a alterações nas condenações cobertas pela coisa julgada.

Nem sempre, todavia, regulamos a matéria dessa maneira, isolando-nos dos modelos mais consistentes.

Galdino Siqueira, em seu Direito Penal Brazileiro, editado sob a vigência do Código Penal de 1890, comentava o artigo 3º do referido diploma legal no sentido de que, sem a diminuição de pena, não haveria espaço para se reconhecer uma nova lei como mais benéfica[3]. Ou seja, a afirmação de que, realmente, determinada lei posterior inserir-se-ia no conceito de novatio legis in mellius requeria o atendimento de alguns pressupostos, entre os quais a constatação de diminuição efetiva de pena, sendo certo que mudanças marginais na legislação reduziriam o espaço de incidência da legislação ulterior.

Na análise de Hungria, feita antes da reforma de 1984 e, portanto, à luz da redação original do Código Penal brasileiro, mostrava-se relevante o alvitre de que uma lei nova somente se apresentaria mais favorável do que a lei anterior, para efeito de retroatividade, quando beneficiasse o réu nas seguintes hipóteses: (a) pena atual cominada ao crime é mais branda, quanto à sua natureza, que a da lei anterior; (b) pena atual, embora da mesma natureza, menos rigorosa quanto ao modo de execução; (c) quantum da pena in abstracto reduzido ou, mantido esse quantum, o critério de sua medida in concreto é menos rígido que o da lei anterior[4].

De maneira que a constatação de nova lei mais benéfica esteve sempre vinculada a aspectos relacionados à pena, numa relação direta entre aquela anteriormente prevista, de modo mais grave, e a posterior, que lhe abrandasse em termos quantitativos ou qualitativos.

Atualmente, no Brasil, o que se vê é, para além da inusitada aplicação das novas leis a casos já julgados, uma exacerbação do próprio conceito de benignidade, em ordem a ampliar-se demasiadamente o que propriamente se pode considerar como novatio legis in mellius.

Porém, nenhuma das situações apresentadas acima, no que alusivas à redução legislativa do patamar de punição, confundem-se com a hipótese diante da qual nos encontramos, e já agora é o momento de retomarmos o fio de nossa exposição — a nossa “navalha de Occam” —, pois, bem é de ver, o porte de armas ou munições permitidas permanece tipificado como crime, sem nenhuma alteração na redação do artigo 14 da Lei de Armas, tendo havido, apenas, mudança em nível administrativo, por isso que pela via do decreto, no sentido de enunciar quais as armas ou munições são tidas como de uso restrito e quais as que têm o uso permitido.

O porte de arma ou munição de uso permitido continua hígido enquanto crime, pela circunstância de que o tipo penal se aperfeiçoa nos casos em que o porte se der “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O conteúdo do ilícito presente na conduta de portar arma sem autorização e em desacordo com as determinações legais ou regulamentares subsiste exatamente o mesmo, sem nenhuma alteração legislativa que tenha rebaixado penas ou minimizado sanções.

Será eloquente prendermo-nos a uma certa literalidade: o Código Penal brasileiro, de modo muito mais ampliado do que outras legislações, consegra a novatio legis no sentido de que a lei posterior que favorece o agente retroage, não obstante o trânsito em julgado. Estamos, contudo, diante de uma nova lei?

A questão não é trivial, e a afoiteza na análise às vezes obscurece o que é mesmo relevante.

Os crimes da Lei de Armas, no geral, consagram as designadas normas penais em branco, e, sem que valha estender o assunto, na expansão classificatória em que vivemos, tratar-se-ia de normas penais em branco heterogêneas, porquanto o seu complemento advém de fonte diversa daquela que ensejou o que é complementado; assim, a lei, que emana do Poder Legislativo, é complementada pelo decreto, de fonte executiva. Tais normas não são incomuns, e a sua razão de ser está na própria efemeridade de determinadas situações, que, se firmadas em termos de texto legislativo, tornariam dificultosos eventuais ajustes e alterações.

O complemento, porém, não é lei, e faz parte de sua própria natureza a alterabilidade, diante de certas circunstâncias. Ora, se as normas penais em branco existem justamente para que mudanças em seu complemento se façam sem maiores percalços, fica mesmo estranho atribuir-lhe força derrogatória, diante de decisões judiciais proferidas e cobertas pela coisa julgada. No limite, do que se cuidaria é de compreender possível a infringência da coisa julgada e das decisões judiciais por ato do Poder Executivo.

Por isso a significativa referência, em nosso código, de que o consectário da novatio legis in mellius apenas sucede quando mudada a lei — seria já o momento de dizer que decreto não é lei.

O que acabamos de dizer não é desconhecido na doutrina estrangeira; a chamada sucessão de normas integradoras (succesione di norme integratici) foi estudada por Marinucci e Dolcini, e o alvitre se amolda à situação que estamos vivenciando. Naqueles casos em que a norma incriminadora, ou seja, o preceito primário faça referência a outro tipo de ordenação através de um elemento normativo, ter-se-á que o complemento, em verdade, não integra a norma incriminadora, porque não contribui para descrever a figura abstrata do crime ou para expressar a diretriz político-criminal adotada. Assim, a consequência é que a modificação do complemento (“la modifica della norma richiamata”) não repercute sobre a fisionomia do crime (“sulla fisionomia del reato”) e sobre o juízo de desvalor expresso pelo legislador, não ensejando, assim, total ou parcialmente, os corolários da retroatividade[5].

Os elementos normativos, como sabemos, são aqueles que carecem exatamente de uma valoração jurídica, e o que acabamos de dizer está em significar que se a sua densificação advier de um complemento de caráter não penal, a rigor, com a alteração deste, não se realizam consequências no nível da novatio legis in mellius.

O exemplo trazido pelos já citados Marinucci e Dolcini é esclarecedor e foi avalizado pela Corte di Cassazione italiana: aquelas pessoas que foram condenadas pelo crime de moeda falsa, à época em que o dinheiro corrente na Itália era a lira — moeda corrente é um elemento normativo, que depende de um complemento não penal que o defina —, não foram beneficiadas quando se implantou o euro, ou seja, com a mudança do complemento tendente a definir o que era a moeda em curso[6].

A situação não seria diferente no caso de, após a condenação de um médico, por omissão na notificação de doença cuja comunicação é compulsória, ter havido a exclusão da patologia do catálogo que impõe a notificação. É que, tanto aqui como na mudança do tipo de moeda em curso, a carga do injusto permanece exatamente a mesma, quais sejam, a de falsificar moeda em curso na época da falsificação e a de deixar de notificar doença que, no ensejo da omissão, era de notificação compulsória.

Igualmente, com relação às armas, não há qualquer deslocamento, para o campo da licitude, de um qualquer comportamento. Não se afirmou, no decreto, que o porte de tal ou qual armamento era doravante possível, independentemente de qualquer autorização ou do cumprimento de normas legais. O porte de arma de uso permitido, sem autorização ou em descompasso com as normas legais, segue sendo crime, do mesmo jeito que o porte de armas de uso restrito. A mera transposição de algumas armas ou munições, antes restritas, para o campo da possibilidade de porte, nada muda em termos de carga de injusto penal, e, assim, por isso que advinda de um decreto, não se compadece do conceito de nova lei mais benéfica.

Em síntese, é possível dizer que o regime brasileiro quanto à novatio legis in mellius não se afina aos melhores exemplos do Direito Comparado, porque relativiza a coisa julgada, cria insegurança jurídica e rende ensejo a um quase irrealizável trabalho de reanálise de casos pretéritos, muitas vezes com necessidade de nova formulação de cálculos de penas, por mínimas que sejam as alterações.

Não obstante, tal regime decorre de nosso Código Penal e a ele estamos adstritos. Necessário dizer, entretanto, que nosso ordenamento é expresso ao aduzir que são as mudanças legislativas, na lei, as que retroagem em benefício do réu. Nos casos das normas penais em branco, mormente quando o complemento promana de ato do Poder Executivo, é a efemeridade, a transitoriedade de certas situações, a própria razão ensejadora desse tipo de formulação, de modo que a concepção de revisão de casos julgados tout court milita contra a lógica das normas penais em branco e fragiliza a sua força normativa.

Especialmente quando o complemento da norma penal em branco existe para densificar um elemento normativo do tipo, sem que a sua mudança represente minimização ou restrição na carga de injusto da conduta, as alterações havidas não são suscetíveis de retroatividade, aplicando-se somente aos casos futuros.

Portanto, o decreto de armas recentemente editado não implica em novatio legis in mellius.