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Empresários também fazem jus a precatórios alimentares

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O texto constitucional prevê que as dívidas de natureza alimentar do poder público, oriundas de processos judiciais, serão pagas com preferência através de precatórios. São elas: as decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil. Gozam, ainda, de maior preferência no pagamento, parte dos precatórios alimentares cujos titulares possuam mais de 60 anos de idade, sejam portadores de doença grave ou de necessidades especiais.

Não há embaraço no reconhecimento de tais preferências legais no pagamento de precatórios alimentares de servidores e funcionários públicos. Inclusive, neste ano, prevê-se o julgamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal, em que também se debaterá a legitimidade da expedição de ordem de sequestro de verbas públicas para pagamento de precatórios alimentares em determinados casos. Por outro aspecto, o Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu que a preferência legal do precatório alimentar subsiste à morte de seu titular, transferindo-se os direitos a seus herdeiros[1].

Porém, as dívidas do Estado com empresários que contratou sempre são pagas pelo regime comum de precatórios, sem qualquer preferência, apesar de, na origem, a parcela desse crédito se vincular ao pagamento de verbas alimentares de funcionários.

As informações acima trazem à tona verdadeira anomalia no regime dos precatórios quando analisado sob o prisma dos princípios fundamentais da República e da ordem econômica, bem como dos direitos sociais e dos individuais e coletivos, especialmente o da igualdade.

O contrato administrativo, segundo a Lei 8.666/1993, se trata de “ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas”. De um lado, o poder público almeja receber um bem ou a prestação de um serviço e, de outro, o empresário pretende fornecê-lo mediante contraprestação pecuniária.

Em sua liberdade de empreender, nos moldes do artigo 966 do Código Civil, o empresário aloca de forma organizada recursos na produção ou circulação de bens ou serviços, sendo, certamente, o humano um dos mais significativos para esse sistema produtivo.

Especialmente na prestação de serviço, a livre-iniciativa e o trabalho humano se mostram ainda mais indissociáveis, como se observa na Constituição da República ao consagrar que a “ordem econômica, que se funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

Pactos para construção de uma obra pública, por exemplo, envolvem um número expressivo de profissionais, de diversas especialidades e qualificações, tendo a Lei de Licitações e contratos da administração pública determinado que, no julgamento de propostas em licitações, não se admitirão preços incompatíveis com os dos insumos e salários de mercado. Em contratos para prestação de serviços continuados de engenharia, como de manutenção predial preventiva e corretiva, a mão de obra consome a maior parte dos orçamentos.

Ainda que se conjecture a existência de uma prestação de serviço específica em que o fator humano não esteja presente na sua execução, essa seria uma hipótese que não representa a grande maioria dos casos. É uma premissa basilar que o trabalho humano, com maior ou menor participação, é fundamental no desenvolvimento econômico e social. Nesse sentido, Constituição da República e legislação infraconstitucional reconhecem que a mão de obra é fator crucial na prestação de serviço ao poder público e, por isso, deve ser corretamente “planilhada” pelas licitantes.

Dado o interesse público inerente, ao firmar um contrato administrativo, o prestador de serviço assume posição desigual em relação ao poder público, entretanto, essa balança não pode pender excessivamente para o lado do segundo.

Exemplo disso se vê no fato de que os pagamentos às empresas que executam obras públicas ou prestam manutenção são realizados com significativo lapso temporal à sua efetiva execução. Nesse tipo de contratação, é comum que se pague por medições mensais, em que se faz necessário que o fiscal do contrato administrativo afira a efetiva realização de partes dos serviços no período, atestando em boletim de medição, para que, após, possa ser emitida nota fiscal, a qual ainda passará pelo processo de liquidação da despesa, esse sem prazo, para posterior pagamento, o que, contratualmente, pode ocorrer em até 30 dias depois de superado todo esse procedimento. A Lei das Licitações ainda prevê que pode a administração pública não realizar pagamento por até 90 dias sem que o contratado possa interromper a prestação do serviço.

Nesse cenário, é razoável afirmar que, nos contratos de obras públicas, o construtor finda por “financiar” o poder público até certo ponto, residindo esse “favor” possivelmente na ideia de que o empresário assume o risco do negócio, de modo que fica comprometido com o serviço contratado ainda que sem receber, sem que isso interfira no pagamento dos salários de seus funcionários, pois, caso contrário, deverá arcar com as duras consequências do descumprimento de uma valiosa obrigação trabalhista.

Inclusive, para a verificação da capacidade financeira das licitantes, a sua possibilidade de suportar os custos enquanto se processa o pagamento é considerada, contendo citação da justificativa apresentada pelo agente público tido por autoridade coatora, faz sentido exigir das licitantes que tenham recursos financeiros suficientes para honrar no mínimo dois meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante[2].

A “desproporção” na relação existente no contrato administrativo se torna problemática quando ocorre a inadimplência do poder público, visto que, como dito, as suas dívidas com empresários, reconhecidas judicialmente, submetem-se ao regime dos precatórios previsto no artigo 100 da CF/88 e não gozam de preferência, o que, aliado à ideia disponibilidade orçamentária, na prática, autoriza que o pagamento seja realizado décadas depois do fato gerador da dívida.

Apesar de o STF ter determinado que os precatórios fossem quitados até 2020, são concretas as possibilidades de prorrogação desse prazo, como foi o caso da Emenda Constitucional 99, que estendeu esse prazo para 2024. Assim, enquanto perdura a inadimplência da administração, mas antes de ajuizar a ação de cobrança, de obter a expedição de precatório e de “poder” esperar décadas na fila para receber, a empresa, mesmo sem dispor do recurso que possuía esse destino, deve pagar os salários dos profissionais que trabalharam na prestação de serviço ao poder público, o que, além de minar o equilíbrio das contas de qualquer empresário, podendo levar à sua quebra, e o seu potencial na geração e manutenção de empregos, supera qualquer noção de risco do negócio pela ausência de previsibilidade.

Jamais pode se exigir da empresa contratada que previsse que o poder público ficaria inadimplente e que somente pagaria depois de décadas, até porque a Constituição Federal entende ser dever da administração manter as condições efetivas da proposta que aceitou contratar, e a Lei 8.666/1993, que nenhuma obra ou serviço será licitado sem previsão orçamentária.

Desta forma, não é demais concluir que os efeitos do forçado “favor” que o contratado deve conceder à administração, somados aos efeitos do benefício legal que goza o poder público de poder pagar dívidas por precatórios, traduzem-se em violação ao princípio da livre-iniciativa e, por consequência, do valor social do trabalho, princípios fundamentais da República.

A situação também exige reflexão quanto a possível desatenção ao princípio da igualdade e que inspira toda a legislação infraconstitucional, pois não há diferença essencial entre “funcionários” públicos e privados a justificar o tratamento preferencial dado, sem embaraços, somente aos precatórios alimentares desses primeiros.

A solução definitiva para o problema seria a realização dos pagamentos nos moldes previstos nos contratos públicos, entretanto, a fim de mitigar os efeitos danosos da inadimplência e do regime dos precatórios, deve-se adotar o entendimento de que, tratando-se de dívida referente a serviços que o poder público contratou, recebeu, mas não pagou, parte do respectivo precatório sempre deve gozar da preferência destinada às verbas alimentares, o que é facilmente apurado em liquidação de sentença, pois tal informação consta nas planilhas que compõem a proposta de preços apresentada em licitação.

Ao fazer o pagamento da verba alimentar ao trabalhador que laborou na prestação do serviço, inobstante a inadimplência estatal, deve-se estender à empresa a preferência legal dos precatórios alimentares, não havendo sequer transferência de obrigações trabalhistas à administração, vedada pela pelo artigo 71, parágrafo 1º, da CF/88.

Tal medida somente reverbera o entendimento firmado no precedente do TST trazido no início deste artigo, de que a preferência legal dos precatórios alimentares não se extingue após a morte de seu titular, devendo-se adaptar ao fato de que a empresa contratada “financia” o poder público na execução do contrato administrativo, seja pela necessidade de verificações precedentes até que haja o pagamento, seja pela obrigação de não interromper a prestação do serviço por até 90 dias.


[1] RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRECATÓRIO. DOENÇA GRAVE SEQUESTRO. CABIMENTO. De acordo com a mais recente jurisprudência deste Órgão Especial, admite-se o sequestro de verba pública para o pagamento de precatório quando o exequente estiver acometido de doença grave arrolada no artigo 6º da Lei nº 7.713/88 e correr risco de morte ou perigo iminente de debilidade permanente ou irreversível, em razão dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do direito à vida. Na hipótese dos autos, ficou caracterizada a exceção autorizadora do sequestro pois o exequente, portador de doença grave (neoplasia – tumor vesical e tumor metastático de próstata) arrolada no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, veio a falecer. Diante desse contexto, deve ser mantida a ordem de sequestro, de forma a beneficiar os sucessores do exequente. Recurso ordinário parcialmente conhecido e provido.
[2] “Cabe consignar que, no âmbito da administração pública, salvo pequenas exceções, não há a figura do pagamento antecipado e nem seria razoável, pois a administração funcionaria como financiadora a custo zero de empresas de terceirização e não como contratante propriamente dita. Além disso, se assim o fosse, as empresas trabalhariam com risco zero, situação incompatível com as atividades da iniciativa privada, que pressupõem sempre a existência do risco do negócio.
O pagamento somente pode ocorrer após o ateste do serviço realizado, normalmente no decorrer do mês posterior à prestação dos serviços. Assim, faz sentido exigir das licitantes que tenham recursos financeiros suficientes para honrar no mínimo 2 (dois) meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante. Uma empresa que não tenha esta capacidade quando da realização do processo licitatório, certamente terá dificuldades de cumprir todas as obrigações até o fim do contrato.”

Rafael Moreira Mota é sócio do Mota Kalume Advogados, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e consultor jurídico do Clube de Engenharia do Distrito Federal, do Sindicato da Indústria da Construção Civil do Distrito Federal (Sinduscon-DF) e da Associação Brasiliense de Construtores (Asbraco-DF), além de conselheiro do Conselho Jurídico da Câmara Brasileira da Indústria da Construção.

Saulo Malcher Ávila é sócio do Mota Kalume Advogados, atuante nas áreas de Direito Administrativo e Civil.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2019, 11h41

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